تعیین و وجوه افتراق و اشتراک ایجاب و قبول کنوانسیون-پایان نامه کارشناسی ارشد

 دانلود پایان نامه

موضوع :

 معیارهای حاکم بر ایجاب و قبول در کنوانسیون

پایان نامه ارشد :

 

مبیع ملک بایع باشد:

مبیع باید ملک بایع باشد؛زیرا برابر ماده 247 قانون مدنی:”معامله به مال غیر جز بعنوان ولایت یا وصایت یا وکالت نافذ نیست ولو این که صاحب مال باطناّ راضی باشد…”. از ماده مزبور چنین مستفاد می شود که چنانچه شخصی نسبت به مال غیر معامله ای نماید،این معامله در صورتی نافذ می باشد که آن شخص دارای نمایندگی باشد، که توسط اصیل یا قانونگذار به وی اعطا گردیده و الّا معامله فضولی محسوب می شود. بنابراین معامله فضولی، معامله ای است:” که کسی بدون داشتن سمت نمایندگی برای دیگری انجام می دهد.کسی که بدون سمت معامله می کند، فضول،و کسی که طرف معامله می باشد اصیل و دیگری را غیر گویند.”[1]لکن در معامله فضولی چنانچه مالک یا قائم مقام او پس از وقوع معامله آن را اجازه نماید، معامله صحیح و الّا باطل می باشد.[2]

بنابراین بیع در صورتی لازم است که طرفین معامله مالک عوضی(مبیع و ثمن) باشند که انتقال می دهند؛ یا از سوی مالک اجازه خرید و فروش آن را داشته باشند.لذا بر طبق مشهورترین قول،بدون اینها لزوم بیع موقوف به اجازه بعدی مالک خواهد بود،نه این که معامله از اساس باطل باشد.[3]

گفتار دوم: ویژگیهای ثمن

همانگونه که گفته شد قانون مدنی در ماده 338 درباره ثمن هیچ قیدی ندارد؛لکن هر چیزی که مال باشد اعم از: عین،منفعت یا حق می تواند ثمن قراربگیرد.

در خصوص منفعت، که حقوقدانان در تعریف آن اختلاف نظر دارند؛ باید گفت: بعضی از حقوقدانان و فقهاء با ثمن قرار

[1] -امامی،دکتر سید حسن،منبع پیشین،صفحه299.

[2] -الشهید الأول،منبع پیشین،صفحه93.

[3] – شیخ انصاری در المکاسب، جلد سوم،صفحه347،چنین نوشته:” بر تصحیح الفضولی در حدیث عروه البارقی چنین آورده روزی پیامبر دیناری به او پرداخت به او گفت برایم گوسفندی بخر برای ذبح برای او دو گوسفند خریدم ودر بین راه یکی را به دیناری فروختم گوسفندی را به پیامبر دادم ودینارش را به او دادم رسول الله فرمود آفرین بر تو اگر چیزی را بفروشی با رضایت ما در آن سود کردی ممانعتی هم ندارد “.الشهید الأول،منبع پیشین،صفحه 93چنین نوشته :(…  اجازه مالک بر آن کاشف از صحت عقد است).علّامه حلّی،مختلف الشیعه،جلد پنجم،صفحه53،مؤسسه نشر اسلامی؛1415.لکن جمعی از فقهای امامیه معتقدند که معامله از اساس باطل است.شیخ طوسی،در خلاف،جلدسوم،صفحه181. و مبسوط،جلد دوم،صفحه145.همچنین شافعیه آن را از اساس باطل می داند. لکن ابوحنیفه صحت عقد فضولی را موقوف به اجازه مالک می داند(قال ابوحنیفه ینعقد البیع و یقف علی اجازه صاحبه) به نقل از کتاب مختلف الشیعه،علّامه حلّی، جلد پنجم، صفحه54.

سوالات یا اهداف این پایان نامه :

اهداف تحقیق

این تحقیق سعی بر آن است تا علاوه بر شناسایی این معیارها، پیشنهاداتی جهت بهره برداری از قواعد کنوانسیون برای استفاده در حقوق داخلی ارائه گردد و نیز بررسی گردد که معیارهای حاکم بر ایجاب و قبول در کنوانسیون بیع بین‌الملل 1980 تا چه حد با فقه شیعه و حقوق مدنی ایران سازگاری دارد و نظر به این که قواعد عقد بیع در حقوق و قانون مدنی ایران به تبعیّت از فقه امامیه بطور سنتی تنظیم و تدوین گردیده است، چگونه می توان این قواعد را با قواعد حاکم بر ایجاب و قبول در کنوانسیون بیع بین الملل که بر گرفته از اقتضائات مبادلات تجاری در صحنه بین‌المللی می باشد، بازنگری کرد.