دانلود پایان نامه رشته حقوق با موضوع: مصلحت و مفسده

محجور شدن اسلام میشود. در مجموع، امام خمینی (ره) با تأکید بر عنصر مصلحت اثر شگرفی بر تطور مقاصد و روش تفقه بر جای گذاشت؛ بدین معنا که با کشیدن خط بطلان بر تصلب فقهی حاکم در اجتهاد که پس از شکوفایی و سپس افول مکتب شیخ انصاری دامنگیر گفتمان غالب اندیشه شیعه شده است، موجبات حرکت عظیم عرفی شدن فقه شیعه و ملتفت کردنِ فقه به ساحت عرفی – که علاوه بر التفات همیشگی آن به ساحت قدسی است – و عدم انحصار زاویه دید فقه به الوهیت فراهم کردند. از سوی دیگر، طبق بند 8 اصل 110 قانون اساسی، «حل معضلات نظام که از طریق عادی قابل حل نیست» از جمله وظایف رهبری است؛ وظیفهای که مستقیماً از جنبه تصمیمگیری عمومی برخوردار است و از طریق مجمع تشخیص مصلحت نظام صورت میپذیرد. به نظر میرسد، مهمترین معضل معرفتشناختیِ فقه حاکم و حقوق اساسی جمهوری اسلامی، ابهام در نسبت میان حکم شرعی و قانون است. میکوشیم ابعاد‌این چالش را بررسی کنیم و مسیر برونرفت از آن را در حد بضاعت ناچیزمان ترسیم نماییم.
اگرچه در سطح قانونگذاری، سیطره مفهومی با عنوان مصلحت به نظر انکارناپذیر است اما حدود و ثغور و لحاظ کردن آن در قوانین مختلف به ویژه در قوانین کیفری که از حساسیت به مراتب بالاتری از حیث تحدید حقوق و آزادیهای فردی برخوردارند، همچنان در‌‌هالهای از ابهام باقی مانده است. به طور خاص، اثردادن یا اثر نبخشیدن به انواع مصلحتها بر جرمانگاری و اجرای کیفر، مؤلفههای بسیار نقشآفرین در کفایت و حقانیت نظام کیفری است و حتی بر مشروعیت‌این نظام نیز سایه میافکند. باری، آنچه مقرون به صواب به نظر میرسد آن است که ورود مصلحت، در حوزههای گوناگون و به ویژه در ساحت حقوق کیفری جز از رهگذر پایبندی به حقوق و آزادیهای بشری میسر نخواهد شد. مصلحت به معنای مصلحت حکومت، و مصلحت در معنای جمع منفعتهای تکتک شهروندان، پوستین توخالی است و همانا مضحکهای به مصلحت راستین است. مصلحت راستین، «مصلحت حیات جمعی و بهروزی جمعیِ آدمیان» است. از‌این رو، رعایت حدود و ثغور عدالت کیفری‌ایجاب میکند که تنها اموری در چارچوب مصالح جمعی لازم الرعایه تلقی شوند که همسو با تضمین حقوق و آزادیهای فردی باشد.
برای پاسخگویی به نیازهای فزآینده در پی گسترش جهانیشدن و جهانیشدنِ حقوق ناگزیریم تا کارکردهای جدیدی را برای قواعد و تئوریهای حقوقی خود در چارچوبهای مبانی و منابع حقوق اسلامی جستجو کنیم. فلسفه حقوق اسلامی مصلحت را دارای ظرفیتی میداند که در‌این مهندسیِ حقوق میتواند نقش بسزایی را‌ایفا کند. دستاورد مصلحت در کسب منافع اخروی و دنیوی موجب شده است تا در حقوق اسلامی دریچهای فراخ برای تشخیص اولویتها و یا حتی تشریع احکام پدید‌اید. تبیین قلمرو مصلحت در فقه امامیه و فقه اهل سنت و نقش کاربردی آن در دنیای امروز، دغدغهای است که در ارتباط تنگاتنگ با بیم سکولاریزه شدن فقه و افتادن آن به ورطه اباحیگری است؛ همچنان که دغدغه اساسیتر از نظر ما همانا تداوم کوتاهی استفاده از حداکثر ظرفیت و پتانسیلِ مصلحت در حقوق اسلامی با همین توجیه – بیم سکولاریزه شدن فقه – است. با‌این وجود، همچنان برخی بر‌این باورند که «عنصر مصلحت، عرف و عقلانیت را به وادی فقه وارد میکند و فرایند عرفی شدن را هموار می‌سازد، اما با توجه به غلبه کارکرد توجیهی و امضائی مصلحت نسبت به کارکرد تأسیس آن، بنیاد مصلحت در فقه سیاسی شیعه بر عقل عرفی و مستقل بشری استوار نیست، بلکه ابتناء آن بر عقل شرعی – قاعده تلازم عقل و شرع – به مثابه عقل قطعی غیرقابل مناقشه است».
در نقد‌این سخن باید گفت درست نیست تلازم عقل و شرع را «عقلانیت شرعی» بپنداریم.‌این، هم یک تعبیری بدعتآمیز و مندرآوردی است و هم مبتلا به تناقض است و هم موجب اضمحلال عقلانیت میشود و از عقلانیت فقط اسمی مضحک بر جای خواهد گذاشت. نقد دیگر آن که نویسنده مذکور، آقای رحیمپور ازغدی، در اشتباه است که ورود عرف و عقلانیت به فقه را خطرناک و سکولار میداند. مگر نه آن که بخش اعظم فقه برگرفته از توجه معصومین (ص) به عرف بوده است؟ هم موضوعات و هم عمده سنتهای استنباطی و تحولات مکتبی در فقه، متأثر از مسائل و تحولات اجتماعی و شخصی و عوامل متعددِ بروندینی بوده و هست. نباید هر رگهای از گرایش مثبت به اجتماعمحور دیدنِ فقه و کلّ دین را تلاشی خائنانه یا جاهلانه در سکولاریزه کردن فقه انگاشت. بدبینی و تنگنظری و مانع شدن برای برونرفت فقه از چالشها تا به کِی؟! عقلستیزی و عرفستیزی و تقویت بنیادگرایی تا به کجا؟! تلاشها برای ارائه معنای «مصلحت عمومی» به سه دسته قابل تقسیم هستند: 1) جمع مصلحتهای فردی، 2) مصلحت حکومت، 3) مصلحت حیات جمعی.
تفسیر اول، فرض میگیرد که مصلحت عمومی به سادگی با کنار هم گذاردن یا جمع عددی مصلحتها و منافع فردی موجود در جامعه، به روشی کم و بیش مکانیکی، فراهم میآید. برای نمونه، بنتام از حامیان‌این رویکرد است. به عقیده وی، هنگامی گفته میشود که چیزی در جهت افزایش یا پیشبرد نفع است که آن چیز در جهت افزایش حاصلجمع لذتهای آن فرد و یا در جهت کاهش حاصلجمع دردهای آن فرد مؤثر باشد. اما‌این پیشفرض تنها هنگامی صادق است که مصلحت فرد هیچگاه با مصلحت جمع در تضاد واقع نشود. همچنین یکی گرفتن مصلحت عمومی با جمع عددی منافع شخصی برخی عناصر پیچیده و تناقضآمیز روان انسان را نادیده میگیرد. چرا که نتیجهگیریهای شخصی بر اساس اصل سودمندی، به دلیل تمایلات متغیر و بعضاً متضاد فردی، گاه در یک جهت و گاه در جهتی دیگر است. انسان موجود بسیار پیچیدهای است که درون او همواره روشن و باثبات نیست؛ ضمن‌این که تأثیر محیط اجتماعی بر نوسان تمایلات را نیز باید در نظر داشت. به‌این ترتیب، مصلحت عمومی به معنای مصلحتهای فردی در نهایت به مصلحت اکثریت افراد جامعه، به فرض امکان محاسبه آن، فروکاسته میشود که بیش از آن که به روشنی مفهوم مصلحت عمومی کمک کند، موجب بروز مسائل و مشکلات پیچیده نظری و عملی در‌این حوزه میشود.
دیدگاه دوم، دیدگاه مصلحت عمومی به مثابه مصلحت حکومت است.‌این دیدگاه نیز در صورتی پذیرفتنی است که فرض گرفته شود مقامهای حکومتی لزوماً و خودبهخودی هم مصلحت عمومی را به درستی تشخیص میدهند و هم همواره برای عملی کردن آن اقدام میکنند. در حالی که شواهد تاریخی بیشماری نشانگر آن است که مقامات حکومتی در همه دولتها و کشورها در تشخیص و تعیین مصلحت عمومی دچاراشتباههای فاحش میشوند و مصلحت شخصی خود را پی میجویند.
رویکرد سوم پیرامون معنای مصلحت عمومی، مصلحت عمومی را منافع مشترک افراد به مثابه اعضای جامعه میداند. بر‌این اساس، چهار ویژگی کلی برای مصلحت عمومی میتوان برشمرد؛ مصلحت عمومی همانا امری جمعی، حداقلی، آلی و اخلاقاً بیطرف است. با‌این وجود، از‌این جهت امری هنجاری (بایدانگار) است که به قلمرو امر درست (حق) تعلق دارد، نه به قلمرو امر خوب (خیر). حداقلی بودنِ مصلحت عمومی به‌این معناست که فراهم آمدن مصلحت عمومی، اصل زندگی جمعی را ممکن میسازد، ولی بیگمان یک زندگی بهینه و آرمانی را فراهم نمیکند و اصلاً در پی تحقق چنین آرمانی نیست. مصلحت عمومی از آنجا که اصل حیات جمعی را تأمین میکند، اقتضای عدالت است، اما همه آن نیست. سقف و آرمان حیات جمعی را از جمله باید در نظریههای عدالت جست. آلی بودنِ مصلحت عمومی بدین معناست که حال که تحول و تطور زندگی جمعی انسان به گونهای بوده که حفظ اصل و اساس آن امروز با نهاد مصلحت عمومی میسر است، چنانچه در‌آینده‌این امر به طریق دیگری فراهم‌اید، بیگمان آن طریق اهمیت خواهد یافت. نکته دیگر آن که، مصلحت عمومی، «اخلاقاً بیطرف» است؛ یعنی نمیتوان در تأمین و حفظ و ارتقاء آن، هیچیک از اعضای جامعه و اقوام و مذاهب و طیفهای سیاسی و… را بر دیگری ترجیح داد؛ مصلحت عمومی مصلحت همگان است. مصادیق اصلی مصلحت عمومی نیز عبارتند از: 1) نظم عمومی، 2) امنیت عمومی، 3) حداقل رفاه عمومی، 4) حداقل بهداشت عمومی، و 5) حداقل آموزش عمومی. به فراخور مبنای تقسیم، دستهبندیهای گوناگونی از مصلحت ارائه شده است. در مصلحت به عنوان مبنای احکام، ضوابطی چون انتظار تحقق، ثبات و تغییر، و اصالت و تبعیت به عنوان مبنای تقسیمبندی بیان شده است.

جیرار کورنو، حقوقدان فرانسوی، در توصیف مفهوم نظم عمومی میگوید: «نظم عمومی، مجموعه نیازهای بنیادین اجتماعی، سیاسی و… است که برای عمل به منافع عمومی، محافظت از امنیت، محافظت از آداب عمومی، سیر اقتصادی و حمایت از برخی مصالح خاص (مانند حمایت از فرد) ضروری و اساسی به شمار میآیند. در تعریف دیگری بیان شده است که نظم عمومی «مجموعه تأسیسات حقوقی و قواعد مربوط به حسن جریان امور مربوط به اداره یک کشور یا راجع به حفظ امنیت و اخلاق در روابط آحاد ملت است که اراده افراد در جهت خلاف آن بیاثر باشد.». محمد سلام مدکور نیز در تعریف اصطلاحی مصلحت چنین مینویسد: «مصلحت عبارت است از جلب منفعت و دفع ضرر به میزانی که غآیات شریعت حفظ شود. به هر روی، وجود امنیت عمومی است که اساساً نظم عمومی به معنای پیشگفته را پایدار و قابل تداوم میسازد. بر‌این اساس، باید گفت امنیت عمومی یا همان امنیت ملی، وجه پایداری و استمرار نظم عمومی است. به همین خاطر، هیچ دلیل قطعی وجود ندراد که مصلحت عمومی را محدود به طیف طرحهای حکومتی نماییم. کاملاً امکان دارد که نهادهای غیردولتی یا حتی افراد بتوانند اعمالی را که در جهت مصلحت عمومی است انجام دهند، و‌این که‌این اعمال صرفاً بر اساس یک فرمان حکومتی یا هر نوع دیگری از اراده رژیک سیاسیِ حاکم بر کشورانجام نمیپذیرد. بنابراین، مصلحت عمومی امری است که با وجه گروهی یا جمعی زندگی فرد گره خورده است. هرگاه از مصلحت عمومی سخن میگوییم به همزیستی انسانها نظر داریم. امکان چنین زندگانیای، فارغ از وضعیت فرد و شأن او، در مد نظر است. برخی کاربرد مصلحت را در فقه شیعه، منحصر به منطقه الفراغ و در فقه اهل سنت منحصر به مصالح مرسله دانستهاند. از زاویه نگاه کاربردی، نقش مصلحت به عنوان کاتالیزور انطباق حقوق اسلامی با تغییرات اجتماعی بسیار مورد توجه است. ثبات یا تغییرپذیری قواعد شریعت در پاسخگویی به نیازهای انسان، امروزه چونان تیغی دو دم له و علیه شریعت بهکار برده شده است.
نپذیرفتن یا کمتوجهی به جایگاه رفیع مصلحت به عنوان سند کشف در اجتهاد شیعی، به معنای کمرنگ ماندن حضور‌این عنصر در اجتهاد نیست. از حیث سیر تحول مصلحت در فقه اسلامی باید توجه داشت بعد از شروع غیبت کبری، هرچه فاصله از عصر حضور امام معصوم (ص) بیشتر شد، عقلگرایی و مصلحتاندیشی نیز در تفکر شیعی رونق پیدا کرد. تفکر شیعی در مبنای کلامی، قائل به حسن و قبح عقلی بوده و افعال خداوند را تابع مصالح واقعی میداند. فقیهان امامیه در پذیرش «عقل عملی» به عنوان یکی از اسناد معتبر کشف، اتفاق نظر دارند، و‌این در حالی است که مبنای درک عقل و داوری آن، سنجش ملاکها و مصلحتهاست و‌این وجود مصلحت یا مفسده در انجام عمل است که پایه و اساسی برای درک عقل از حسن فعل یا قبح آن میشود و به دلیل ملازمه بین درک عقل و حکم شرع، حکم شرعی ثابت میشود. افزون بر‌این، توجه به مقاصد کلان شریعت و مصلحت بندگان در استنباط و تفسیر نصوص مبیّن احکام، حضور جدّی احکام حکومتی و ولایی که بر اساس صلاحدید حاکم اسلامی و فقیه جامعالشرایط انشاء میشود، تقدیم اهم بر مهم و مهم بر غیر مهم به دلیل ملاک و مصلحت در تزاحم اجرای احکام، اعتقاد به تبعیت احکام از مصلحت و مفسده در متعلق یا از مصلحت در جعل و انشاء حضور اعتبارات عقلپسند در برخی فتاوا، سخن از مصلحت و مفاهیم مشابه در بسیاری از مسائل فقهی، قبول واجبات نظامیه وبدیهی شمردن حفظ نظام اجتماعی، ضرورت پایبندی به اصلاح مقررات و تشریع مقرراتِ اجراشدنی – حتی اگر از ناحیه حاکم فقیه جامعالشرایط نباشد – ، حکومت قواعدی مانند لاضرر و لاحرج بر سرتاسر ابواب فقه، ضرورت افتاء بر اساس شریعت سهله سمحه و دهها نمونه دیگر در فقه امامیه، حکایت از حضور جدّی عنصر مصلحت در اجتهاد شیعی دارد؛ به گونهای که هم بسیاری از حقوقدانان، فقه شیعه را از اساس، «فقه المصالح» و «اجتهاد المصالح» نامیدهاند و هم به شرحی که در ادامه رساله خواهد آمد، گفتمانی در قوام تثبیت فقه در مقیاس جهان اسلام و کل جهان، امروزه تحت عنوان «فقه مقاصدی» مطرح است که انصافاً ظرفیت بسیار غنی و شکوفاکنندهای در جهانیکردنِ فقه و حداکثرسازیِ تعامل سنت پویای اندیشه اسلامی با اندیشه غربی دارد و رقیب گفتمان «فقه حکومتی» محسوب میشود. اگر پارادایم «فقه حکومتی»، جهت تحول خود را بیتوجه یا کمتوجه به تأسیس مصلحت بپیماید، نگارنده بهجرأت هشدار میدهد از‌این که پارادایم «فقه مقاصدی» به رهبری اخوان المسلمین مصر – که اکنون در کل جهان گسترش فزآیندهای دارد – گوی سبقت را از پارادایم فقه حکومتی جمهوری اسلامی برباید و از سهم و فرصت و ظرفیت تاریخیِ خود به منظور چیرگی بر جهتدهی به تطور اندیشه اسلامی حداکثر استفاده را بکند؛ همچنان که اکنون هم به سرعت در‌این مسیر پیش میرود.

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

نگاهی به تاریخ حقوق و اندیشه اسلامی نشانگر تجربههای گرانبها در حوزه مصلحتگرایی است. برای نمونه، حکومت اسلامی در قرن چهاردهم میلادی در غرناطه (گرانادا) به واسطه مواجهه با تطورات و تحولات اجتماعی، ناکافی بودن قواعد شریعت را درک نمود. حقوقدانان اسلامی در‌این زمان تلاشهایی جهت هماهنگی با شرایط نوین به عمل آوردهاند که نمونه بارز آن، تحقیقات ابواسحاق شاطبی در آثاری چون «الاعتصام» و «الموافقات» است که از دریچه مصلحت، حقوق اسلامی را به اثباتگرایی نزدیک نمود. در شرایط کنونی، جامعه‌ایران با تشکیل جمهوری اسلامی زمینه مناسبی را برای شناسایی و اعمال مصالح فراهم آورده است، تا از‌این رهگذر توان پاسخگویی فقه و حقوق امامیه به نیازهای نوین ثابت شود. با‌این وجود، مسائل مهمی در حوزه نسبتِ مصلحت با فقه و با حقوق همچنان به لحاظ نظری ابهام دارد که شاید گستره مصلحت است. مصادیق احکام مبتنی بر مصلحت در حکومت فعلی‌ایران به احکام حکومتی و حوزه حقوق عمومی ختم نمیشود؛ چه، مجمع تشخیص مصلحت نظام عملاً دست به قانونگذاری زده و در همه حوزهها قاعده وضع میکند.
و اما در خصوص مبنای مشروعیت عمل بر مبنای مصالح مغایر با منصوصات شرعی، گروهی با تعریف نهاد احکام حکومتی در عرض احکام اولیه و ثانویه شرعی، با استناد به اطلاق اختیارات ولی فقیه، حکم حکومتی را واجد صلاحیت نافذ کردن مصالح معارض با موازین شرع دانستهاند. در مقابل، برخی دیگر تنها مجرای تامین مصالح مذکور را تحقق عناوین احکام ثانویه میدانند. همچنین معدودی از اندیشمندان با اتکا به جایگاه عقل به عنوان منبع مستقل استنباط احکام شرعی و ابزار تفسیر و تفصیل نصوص شرعی، تأمین مصالح مزبور را بر پایه اجتهاد پویا و بر مبنای احکام اولیه شرعی ممکن میدانند. در خصوص جایگاه احکام ثانویه در فقه و حقوق‌ایران نیز، بی شک، تفسیر مسئله بر مبنای مشروح مذاکرات مجلس در بازنگری قانون اساسی، معتبرترین تفسیر است. طبق مشروح مذاکرات مذکور، «احکام اولیه ما چه احکام تکلیفیه خمسه باشد و یا سایر احکام وضعیه باشد، تمام‌این احکام اولیه به وسیله احکام ثانویه قابل رفع است حتی واجبات و محرمات. یعنی اگر چنانچه واجبی باشد بر اساس قاعده حرج، قاعده لاضرر یا مقدمه لاضرر یا مقدمه واجب بودن یا مقدمه حرام بودن یا تعارض اهم و مهم و یا حتی امر فقیه و ولی امر که تمام‌اینها عناوین ثانویه است و احکام اولیه را برمیدارد…»

از جمله مصادیق حکم مصرّح در نص شرعی به جهت قلب موضوع در زمان حاضر میتوان به ضمان عاقله اشاره داشت که به جهت تغییر روابط و واحدهای زندگی اجتماعی از عشیره و قبیله به فرد، و همچنین از حیث منتفی شدن موضوع مناسب‌این حکم، دیگر اجراء حکم مذکور وافی به مقصود نبوده و مصلت مزبور را تامین نمینماید. پس بهتر آن است که‌این چنین احکامی فعلا از دستور کار اجرایی حکومت خارج

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *