در صورت ورود ضرر جبران آن لازم است؛ برای پرداخت خسارت شرایط و ویژگیهایی از طرف شرع گفته شده است؛ اگر احراز شد که این عناوین موضوعیت دارد، باید با همان کیفیتی که گفته شده، رضایت کسب گردد، در این صورت اگر گفته شده در مقابل مال مثلی، لازم است مثل پرداخت شود، اینکه این شیء مثل همان مال است یا خیر، به عهدهی فرد است.
ولی اگر در شرع بیان شد که تمامی این عناوین طریقیت دارد و ملاک اصلی، کسب رضایت طرف مقابل، به هر نحوی که ممکن است، میباشد، در این صورت اگر فرد بدون شرایطی که از طرف شرع تعیین شده، فرد مقابل را راضی کند کافی است؛ زیرا این مورد از مواردی است که شارع در آن ملاک را ارائه کرده و تعیین مصادیق را به عهدهی عرف قرار داده است. از این رو حتی دادن قیمت در مقابل مثل در صورتی که طرف مقابل راضی شود ایرادی نخواهد داشت.
از سوی دیگر آن چه در مقام مقایسهی این قاعده با قاعدهی تنصیف و قاعدهی لاضرر یا مذاق شریعت آورده شده، نیز مخدوش است؛ چرا که اولاً بسیاری از فقها مانند امام خمینی و آیتالله حکیم حتی تنصیف را نیز به عنوان یک قاعدهی فقهی نمیپذیرند و فقط در همان موردی که در روایت گفته شده آن را قابل اعمال میدانند. در مصادیقی که برای این قاعده ذکر شد، این دسته از فقها به ادلهی دیگری رجوع میکنند؛ بـرای نمونه در فصـل خصومت و تعارض بینه[۴۷۰] -غیر از مورد نـص- و تقسیم دین طلبکاران[۴۷۱] و تقسیم مهریه رجوع به قرعه نمودهاند.[۴۷۲] و در دیه نیز حکم به پرداخت آن از بیت المال داده شده است.[۴۷۳]
اشکالی که به بحث تنصیف وارد کردهاند، این است که تنها دلیلی که اقتضای ایجاد این قاعده را نموده حکم عقل است. در حالیکه حکم عقل در تخییر بدوی و استمراری نیز جاری است؛ عقل میگوید در دوران بین محذورین همانطور که برای مرتبهی اول شخص مخیر به انجام هر کدام از افعال میباشد، بار دوم نیز همین تخییر را دارد؛ در حالی که این تخییر استمراری مستلزم مخالفت قطعیه است[۴۷۴]. به عبارت دیگر چون حکم عقل ممکن است مورد تخطئه شارع قرار گیرد، حجت نیست؛ بنابراین احکام مربوط به تنصیف که در ضمن ادلهی این نظریه آورده شده نیز مخدوش است.
ثانیاً این که هدف وضع قوانینی مانند لاضرر، عدالت ونفی ظلم است، امری است غیر قابل انکار و تمامی احکامی که پیرامون این قاعده مطرح شده، قطعاً با در نظر گرفتن همین هدف شریعت است، حتی این که مصلحت جامعه در شرایطی بر فرد مقدم میشود، نشان دهندهی تعیین قلمرو و محدوده برای تأمین عدالت است؛ لیکن این که بتوان دیگرمصادیق عدالت را نیز با فهم بشر درک کرد، نیاز به دلیل دارد که امکان درک آن در غیر از موارد بدیهی منتفی شد.
ثالثاً گذشته از پذیرش یا عدم پذیرش مذاق شریعت به عنوان یک منبع استنباط، این که عدالت را به عنوان مذاق شریعت معرفی کرده و قاعده عدل و انصاف را یکی از موارد اجرای مذاق بدانیم، پذیرفته نیست؛ زیرا همانگونه که در بحث مذاق گفته شد، آنچه به عنوان مذاق شارع در نظر گرفته میشود، باید متن و نصی در فقه نداشته باشد و به نحو غیر مستقیم از مجموعهی ادله به دست آید، در حالی که عدل و انصاف موضوعی است که نصوص صریحی دال بر آن وجود دارد.
از آن چه گذشت مشخص شد که از هیچ کدام از ادلهای که آورده شد نمیتوان استنباط کرد که مصادیق عدالت و ظلم با عقل و فهم بشری قابل درک است؛ بلکه آن چه بشر درک میکند تطبیق عناوین کلی بر مصادیق جزیی است.
ممکن است اشکال شود که اگر تخطئهی شارع نسبت به فهم انسان در مصادیق عدالت دلیل عدم پذیرش این نظریه است، به طور کلی باید قائل شویم که هم مصادیق جزیی و هم کلی در حد درک بشری نیست؛ چرا که در برخی از موارد، خداوند متعال فهم بشر را در همین موارد جزیی نیز تخطئه نموده است؛ جریان حضرت خضر و حضرت موسی(:) نمونهی بارزی از این تخطئه است. با این که حضرت موسی (:)پیامبری اولوالعزم بودند و آن چنان که در روایات آمده از جهاتی حضرت خضر(:)، از نظر علمی در درجهی پایینتری قرار داشتند[۴۷۵]، ایشان وقتی با فهم و درک خود کشتن یک فرد را مصداق قتل و ظلم دانست یا سوراخ کردن کشتی را مصداق ضرر و ظلم تلقی نمود، استنباط او تخطئه شد و خداوند آنها را مصداق ظلم واقعی تلقی ننمود. اکل ماره نیز از دیگر عناوینی است که به ظاهر از مصادیق غصب به شمار میرود، لیکن در برخی روایات ظلم محسوب نشده و استثنا شده است.
در پاسخ به این اشکال باید گفت فهم بشر در تطبیق مصادیق جزیی حجیت دارد و اگر به واقع نرسد معذور است و در تمام این موارد اگر خدشه و تخطئهی شارع نسبت به آن مصادیق وجود نداشته باشد، فهم انسان حجت است و او عقاب نمیشود. اگر تطبیق عناوین کلی بر مصادیق جزیی نیز به عهدهی عقل بشری نباشد، در حقیقت برای عقل در فهم احکام هیچ نقشی قائل نشدهایم و این مطلب با آنچه که در روایات از نقش عقل بیان شده منافات دارد.
قاعدهی حقوقی عدل و انصاف
با عنایت به این که هدف قواعد حقوقی تأمین عدالت و انصاف است، این مطلب باید مورد بررسی قرار گیرد که با چه راهکارهایی میتوان این هدف را در اجرای قانون نیز به کار برد. در این فصل ابتدا عدل و انصاف را به عنوان یک قاعدهی حقوقی مطرح و پس از ارزیابی آن، به نقش تفسیری عدل و انصاف میپردازیم.
گفتار اول- بیان قاعده و ویژگیهای آن
بیان قاعده
لازمهی دادگستری و حقگزاری این است که قوانین به بیان قواعد کلی نسبت به موضوعات مشابه در جامعه بپردازند، ولی از سوی دیگر روابط اشخاص

مطلب دیگر :
پایان نامه حقوقی :– مبانی ازدواج مجدد در حقوق ایران و اسلام

دانلود متن کامل پایان نامه در سایت jemo.ir موجود است

گوناگون با یکدیگر یکسان نیست و هر موضوع به تناسب شرایط و اوضاع و احوالی که دارد، با موضوعی دیگر متفاوت است، از اینرو ضروری است که در همهی موارد یک حکم واحد اعمال نشود و شرایط موضوع برای صدور حکم در نظر گرفته شود. در این خصوص قاعدهیعدل و انصاف به کمک دادرس آمده و عدم انعطاف راه حل قانونی را تعدیل و نارسایی آن را تکمیل میکند. این قاعده به قاضی کمک میکند تا علاوه بر در نظر گرفتن موازین قانونی در تطبیق موضوع بر حکم، شرایط موجود را به دقت در نظر گرفته و به آنچه مقتضای عدالت و انصاف است، حکم صادر نماید.
بر این اساس، عدالت و انصاف به عنوان منبع صدور حکم شناخته میشود؛ در این صورت دادرس هم در زمانی که قانون نسبت به موضوعی ساکت است، میتواند براساس آنچه عرفاً مقتضای عدالت و انصاف شناخته میشود، اقدام به صدور رأی کند و هم در صورتی که قانون موجود با توجه به شـرایط دعوا عدالت و انصاف را تـأمین نمیکند، به نحوی که عدالت و انصاف اقتضا میکند، دعوا را حل و فصل کند، هر چند ممکن است رأی صادره دقیقاً مطابق قانون نباشد.
بنابراین منظور از قاعدهی عدل و انصاف در حقوق، قاعدهای است کلی و عام که قاضی با اعمال آن دعاوی را آنگونه که مقتضای عدالت است، حل و فصل میکند، به علاوه در حالت سکوت مقررات موضوعه با تشخیص خود، حکمی را موافق عدل و انصاف صادر مینماید.
این قاعده در جایی که قانون دچار تعارض، ابهام و نقص است، نیز به کمک دادرس آمده و او مستند به عدالت و انصاف به حل تعارض یا رفع ابهام یا نقص میپردازد.
درجهی اهمیت این قاعده تا حدی است که اگر قاضی حکمی را مخالف با عدالت و انصاف تشخیص داد، باید آن را کنار گذاشته و براساس آنچه مقتضای عدل و انصاف است، به صدور حکم اقدام نماید؛ زیرا هدف از وضع قوانین تأمین عدالت و انصاف است و اگر دادرس به این نتیجه برسد که اجرای این حکم در این شرایط، مستلزم ظلم میشود، نقض غرض میگردد؛ از اینرو باید آن حکم رد و حکمی موافق با عدالت صادر شود.

مطلب دیگر :
تأثیر ارتقای مهارت های مدیریت منابع انسانی بر سرمایه انسانی با میانجی گری ...

  1. عدل و انصاف به عنوان اصل یا قاعده حقوقی

همانگونه که در کتب مقدمه علم حقوق آمده قواعد حقوقی قواعدی هستند کلی و عمومی که همهی مردم موضوع حکم آن قرار گرفته و هنگام وضع آن مقید به فرد یا اشخاص معین نیست؛ مفاد این قواعد با یک بار انجام شدن از بین نمیرود؛ و رعایت آنها از سوى دولت تضمین اجرایى دارد. قواعد حقوقی قواعدی اجتماعى هستند که رعایت آنها در جامعه نظم و امنیت هر چه بیشتر را تأمین میکند.[۴۷۶]
از سوی دیگر در حقوق امروزه اصطلاح دیگری مطرح شده به نام اصل کلی حقوقی؛ اصول کلی حقوقی قواعدی کلی هستند که سرمنشأ چندین قاعده حقوقى قرار می‌گیرند و در حقیقت ماهیتی جدای از سایر قواعد ندارد. تفاوتی که شاید بتوان در این دو قائل شد، از این جهت است که کلی بودن اصول کلی حقوقی به معنای وجود مصادیق متعدد قواعد حقوقی است و کلی بودن قواعد حقوقی به معنای داشتن مصادیق متعدد وقایع خارجی است؛ به همین جهت گفته شده این اصول معادل قواعد فقهى هستند. اصول کلی داراى نفوذ خاصى بوده و ریشه در اخلاق و فرهنگ دارند و قانونگذار خود را ملزم به رعایت آنها می‌داند؛ (چه در قوانین ذکر شوند، چه ذکر نگردند).[۴۷۷] این اصول قواعدى هسـتند که اساس هر نظام حقوقی شمرده شده و از حقوق موضوعه داخلی و بین المللی فراتر ‏رفته و در مقابل، ریشه در اشتراکات نظام‏هاى حقوقى داخلى گوناگون دارند.[۴۷۸]
با عنایت به توضیحات فوق، هرچند با توجه به اصطلاحی که در حقوق امروز استعمال میشود، معرفی عدالت و انصاف به عنوان یکی از اصول حقوقی، دقیقتر به نظر میرسد؛ لیکن با توجه به اینکه از سویی اصطلاح قاعدهی حقوقی عدل و انصاف هنوز میان السنه حقوقدانان جاری است و به تفاوت میان اصل و قاعده در این مورد نظر خاصی ندارند و از سوی دیگر در پژوهش حاضر انتخاب این عنوان سنخیت بیشتری با فصل اول پیدا میکند، عدل و انصاف به عنوان یک قاعدهی حقوقی معرفی شده و مورد بررسی قرار میگیرد.
۳٫وجه تسمیهی قاعده به عدل و انصاف:
قبل از بیان علت نامگذاری این قاعده به عدل و انصاف، لازم است آن چه در حقوق به عنوان اصل یا قاعدهی انصاف مطرح شده، تبیین گردد.
همانگونه که در تبیین معنای انصاف نزد حقوقدانان آورده شد، اگر عدالت به معنای اعطای حق ذیحق باشد، واژهای مترادف با انصاف است؛[۴۷۹] لیکن در صورتی که عدل را به آنچه که قانون میگوید، اطلاق کنیم، انصاف با آن متفاوت گشته و یک نوع عدالت غیر مقید، طبیعی و وجدانی بدون اعمال هر گونه حد ومرز قانونی تلقی میشود[۴۸۰]و عدالتی که از ضمیر فرد و به خاطر خوف از خدا نشأت می‌گیرد و نه با زور و اجبار قاضی و حاکم.[۴۸۱]
در توضیح و تبیین این نظریه آمده:
« عدالت همان چیزی است که بایستی محقق شود و لذا در یک قاعده کلی تنظیم می گردد. اجرای عدالت دارای نتایجی است که در بسیاری از موارد (مثلا ۹۹ درصد موارد ) احساس و وجدان ما را راضی می‌کند، اما در صدمین مورد با احساسات عمومی وفق نمی‌دهد، این مورد از قاعده خارج شده و دیگر بر طبق عدالت تصمیم گرفته نمی‌شود ، بلکه طبق انصاف اتخاذ تصمیم می‌گردد.»[۴۸۲]
ریشهی ارائه چنین تفاوتی را باید در یونان و روم باستان جستجو نمود. قانون دراکون (۶۲۰ ق.م) در یونان و قانون الواح دوازده‌گانه (۴۵۰ ق.م) در روم قدیم، حاوی قوانین بسیار خشن و غیر عادلانه‌ای بودند؛ از جمله‌ی قوانین آن‌ ها این بود که طلبکار حق دارد
بدهکارش را بنده‌ی خود قرار دهد تا دینش را ادا کند یا او را در بازارهای شهر به فروش بگذارد و یا او را بکشد. با توجه به وجود چنین قوانینی مبارزه بهترین وسیله برای اثبات و گرفتن حقوق به شمار می‌آمد و بدین صورت بود که جنگ‌های قبیله‌ای و خانوادگی به شکل وسیعی به راه افتاد[۴۸۳].
به وجود آمدن چنین وضع اسفباری برای قانون، مورد قبول متفکرین و فلاسفه‌ی یونان نبود؛ از اینرو تفکرات جدید حقوقی پدید آمد که درصدد کاستن از قساوت و خشونت قانون بود؛ این تفکر به شکل نظریه‌ی حقوق طبیعی بروز و ظهور یافت که جلوه و نمود عینی آن، همان تمییز قائل شدن بین عدل و انصاف بود.
فلاسفه‌ی یونان برای قانونی که همه‌ی مردم با هر نوع شرایط در برابر آن یکسانند و منجر به بی عدالتی و ظلم نسبت به بسیاری از مردم می‌شد، راه حلی را برای دادگاه‌ها مطرح نمودند. این راه حل عبارت بود از تمییز گذاشتن میان عدل و انصاف و ارجاع قضات به انصاف، در جایی‌که قاضی متوجه نقص قانون می‌شود. یعنی به قاضی اجازه داده میشد در چنین شرایطی به کمک آن‌چه عقل و وجدانش بر آن دلالت می کند -یعنی انصاف- حکم ‌کند و قانون را اجرا نکند.[۴۸۴]
ارسطو اولین فیلسوفی بود که تفاوت گذاشتن میان انصاف و عدالت را به عنوان یک دغدغه مطرح نمود[۴۸۵] و ارجاع به انصاف را برای قضات پیشنهاد داد. او انصاف را مصحح و مکمل قانون و به عنوان عدالت طبیعی و نه قانونی معرفی نمود[۴۸۶]، تا با عدالت که حکم مطابق قانون است، متفاوت باشد.
وی رجوع به انصاف را در دو صورت لازم میدانست: یکی در جایی که قانون درباره‌ی آن مسئله ساکت است و حکم روشنی ندارد.[۴۸۷]
دوم در صورتی که قانون کلی است و اجرای متن قانون با توجه به شرایط دعوی مستلزم ظلم میگردد؛ در این موارد لازم بود قاضی مستند به انصاف و با توجه به شرایط به وجود آمده، حکم صادر کند.
در توضیح این موارد گفته شده با توجه به این‌که قانون حکم کلی است و اکثریت موارد را درنظر میگیرد، بدون اینکه نسبت به اقلیت و نقصی که از این جهت به آن وارد است، ناآگاه باشد، ممکن است به لحاظ اوضاع و احوال خاص هر مورد، به احکامی خشن و نامتناسب و فاقد توجیه عقلانی منتهی شود[۴۸۸]، در این‌جا انصاف مداخله می‌کند.[۴۸۹] انسان منصف کسی است که حکم قانون را، آن‌جا که حکم قانون به زیان دیگری است، بیش از اندازه دقیق نمی‌گیرد، بلکه به چشم پوشی آماده است؛ حتی در آن‌جا که به موجب قانون، حق با اوست.[۴۹۰]
این دیدگاه هنوز هم مورد پذیرش است؛ از این رو می‌توان گفت عدل به معنای مساواتی است که همه‌ی اشخاص را در تمام حالات به صورت مساوی فرض می‌کند و قانون کلی و جامعی را نسبت به آنان در نظر می‌گیرد؛ به همین دلیل است که قانون عادلانه، سارق را مجازات می‌کند و تفاوتی نمی کند که او برای رفع گرسنگی بچه‌هایش سرقت کرده باشد و یا برای لذت و هوسرانی؛ ولی انصاف، جمود و خشکی عدل قانونی را از بین برده و با توجه به وضعیت خاص و ویژه‌ای که هر فردی با آن روبرو است، حکم را صادر می‌کند. بنابراین، درست است که عدل و انصاف هر دو به دنبال تحقق مساوات هستند، ولی عدالت، مساوات صرف، بدون توجه به شرایط و اوضاع و احوال خاص هر قضیه را تأمین می‌کند و انصاف، مساوات واقعی، با توجه به انگیزه‌های افراد و شرایطی که در آن اعمال انجام شده، را محقق می‌کند[۴۹۱].
با این توضیحات مشخص گردید که انصاف به معنای خاصی که در حقوق مطرح شده، نشأت گرفته از همین دیدگاه است.
برخی از حقوقدانان کشورهای عربی اسلامی ” اجتهاد به رأی “را همان انصاف دانسته‌[۴۹۲] و در توضیح آن می‌گویند:
«در اجتهاد به رأی مانند انصاف، عقل، قلب، احساسات و درک وفهم و تجربه‌ی قاضی برای صدور حکم دخالت می‌کند. اجتهاد به رأی از سوی پیامبر در حدیث معاذ تأیید شده و بسیار هم دیده شده که اصحاب حضرت رسول (صلی الله علیه و آله) زمانی که نصی از کتاب و سنت نمییافتند، بر اساس رأی خود حکم می‌کردند؛ حتی می‌توان گفت آن‌چه که ابن قیم جوزی در تفسیر عدل به عنوان آن‌چه که عقل سلیم بعد از فکر وتأمل به ‌آن حکم می‌ کند، معرفی کرده منظورش، همان انصاف است.»[۴۹۳]
برخی از نویسندگان غربی نیز «استحسان» را مترادف با انصاف معرفی نمودهاند.[۴۹۴]

مطلب دیگر :
مقاله - مبانی فقهی شهید ثانی در معاملات- قسمت ۲۰