رشته حقوق-دانلود پایان نامه درباره شرط ضمنی بنایی

دانلود پایان نامه

موجب عدم تراضی میباشد و چنانکه در باب معامله فضولی و اکراهی ثابت شد رضای لاحق مانند رضای سابق است و لذا تخلّف از شرط بنایی موجب فساد نمیباشد و بلکه ذیالخیار حق رد آن قرارداد یا تحصیل آنرا دارد».
بهنظر میرسد استناد این فقیه مانند برخی دیگر از فقها به معامله فضولی و اکراهی برای اثبات حکم خیار جای تأمل دارد، چراکه چنانکه در تحلیل رضا دیدیم در معاملات اکراهی و فضولی اصولاً رضایی وجود ندارد برخلاف معاملات مبتنی بر اشتباه که البته وجود رضا ولو نادرست و ناقص محرز است و لذا قیاس این دو نمیتواند چندان موجه باشد. ممکن است گفته شود بعد از کشف فقدان وصف تساوی یا صحت یا… نتیجه مانند معاملات فضولی و اکراهی است؛ چراکه رضای نادرست بهمنزله فقدان رضا است و لذا تنقیح مناط میان این دو را نباید به یک قیاس معالفارق تقلیل داد. اما باید گفت اگر واقعاً میان رضای ناقص و نادرست و فقدان رضا فرقی نیست چرا فقها قائل به احکام متفاوت برای این دو شدهاند؟ وانگهی آیا واقعاً حکم معاملات فضولی و اکراهی قبل از رد مانند حکم معاملات خیاری قبل از اعمال حق فسخ است؟
برخی از فقها در رد کلام شیخ مرتضی انصاری گفتهاند «مقتضی تمسک به آیه شریفه بطلان و نه فسخ عقد است. آیه دلالت بر حرمت (تکلیفاً) و بطلانِ (وضعاً) اکل مال به باطل دارد. ادعای شیخ مبنیبر اینکه معامله قبل از کشف غبن بهدلیل اجماع مشمول آیه (بطلان) نمیشود نیز محل ایراد است؛ چراکه اگر اجماعی وجود نداشته باشد اطلاق آیه شریفه، هر دو زمان قبل و بعد از کشف غبن را در برمیگیرد و بهدلالت آیه معامله قبل از کشفِ غبن تکلیفاً و وضعاً، حرام و باطل است. آیا کسی یا فقیهی میتواند معامله باطل و حرامی را صحیح و جایز بداند؟! وانگهی آیه شریفه میان اسباب صحیح و باطل فرق گذاشته است و معامله با اسباب باطل را نهی کرده است و فرقی ندارد غبن کشف شود یا کشف نشود (حالت معامله قبل از کشف غبن) و در هر دو حالت معامله منهّی عنه و باطل است».
اگر بخواهیم در مقام جمع بندی باشیم با توجه به مقدمات مطرح شده و آرای متعدد فقها باید گفت:
1- فقها در طول تاریخ فقه از این آیه درخصوص حلّیت و صحت و نیز حرمت و بطلان (حکم تکلیفی و وضعی) معاملات استفاده کرده اند.

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

2- دلالت نهی بر فساد (بطلان) مخصوص عبادات است. اگر فقها از نهی «لاتأکلوا» برای بطلان معاملات اکل به باطل بهره جستهاند به این دلیل نمیباشد که نهی دلالت بر مبغوض بودن معامله و لذا دلالت بر بطلان آن میکند، بلکه دلیل آن این است که نهی با انگیزه بیان ممنوع بودن شی منهّی عنه صادر شده است. تو گویی شارع معامله مبتنی بر اسباب باطل را ممنوع دانسته است و یکی از این اسباب باطل، معامله بدون رضا است. ازهمینرو بیان آیت الله خویی درخصوص حرمت و بطلان اکل مال به باطل باید در این چهارچوب تفسیر شود و نه اینکه صرف نهی و اعلام مبغوض بودن منهّی عنه، سبب بطلان میباشد.
3- این آیه چنانکه برخی از فقها مانند صاحب جواهر فرمودهاند مستقیماً دلالت بر خیار فسخ نمیکند.
4- چنانکه سیّد محمد کاظم یزدی و میرزای نائینی فرمودهاند باید در توجیه خیار غبن به تخلّف از شرط بنایی استناد جست. بنابراین تلاش برخی از فقها مانند علّامه حلّی و یا شیخ مرتضی انصاری در اثبات خیار غبن بهکمک آیه شریفه چندان توجیه علمی ندارد.
5- برای توجیه و تأویل کلام بزرگانی مانند علّامه حلّی و بهویژه شیخ مرتضی انصاری میتوان گفت اصولاً مستفاد از آیه حرمت و بطلان معاملات بدون رضا است. معاملهای که یک طرف در آن مغبون شده است؛ اگر از جانب او مورد رضایت واقع نشود (فسخ شود) درواقع تبدیل به معامله بدون رضا میشود که حکم چنین معامله ای بهدلالت آیه شریفه بطلان است. لذا از آیه شریفه میتوان بهطور مستقیم اثر فسخ را و نه خود حق فسخ را استخراج کرد. این توجیه با توجه به مفهوم مخالف بیان شیخ مرتضی انصاری که میفرمایند «… لذا اگر طرفین درخصوص عوض نامساوی توافق و تراضی کردند بهخاطر فحوای حکم معامله فضولی و اکراهی مانند رضای سابق است» قابل تأیید است.
6- در رابطه با مباحث مربوط به اراده و تحلیل اجزای آن و نیز اثر اشتباه بر اراده باید گفت این آیه تنها توجیهکننده اشتباههاتی است که باعث فقدان رضا میشود. شاید گفته شود اشتباه یا قصد را از میان بر میدارد و یا باعث نقصان رضا میشود و حالت سومی که اشتباه مانند معامله فضولی بتواند رضا را از میان بردارد وجود ندارد و لذا این آیه بههیچوجه نمیتواند اثر اشتباه بر اراده را توجیه کند؟
اگرچه این ایراد خالی از قوّت نیست ولیکن شاید بتوان بهنحوی از این آیه درخصوص اثر اشتباه سود جست. توضیح آنکه هرگاه اشتباه باعث خیار و حق فسخ گردد، مانند اشتباه در اجزاء عقد، شروط، قیود و اوصاف موضوع معامله بهنحو تعدّد مطلوب و ذی الخیار حق فسخ خود را اعمال کند، درواقع رضای ناقص خود را کاملاً از میان برداشته است. در این صورت بطلان معامله میتواند معلّل به فقدان رضا (لا تأکلوا أموالکم بالباطل إلّا أن تکون تجاره عن تراضٍ منکم) شود. بنابراین ضمانت اجرای فقدان قصد با قاعده العقود تابعه للقصود و ضمانت اجرای فقدان رضا با این آیه شریفه قابل توجیه و تعلیل میباشد.
مبحث سوم: شرط ضمنی
ممکن است گفته شود چه لزومی به بررسی این قاعده وجود دارد؟ و اصولاً میان قاعده شرط ضمنی و اشتباه چه ارتباطی وجود دارد که باید حجم معتنابهی از این گفتار را به این قاعده اختصاص داد؟ ازاینرو پیشاپیش درخصوص ارتباط این قاعده با اشتباه باید خاطر نشان کرد اراده یا بهطور صریح و یا بهطور ضمنی ابراز میشود. بنابراین تخلف از اراده اعم از تخلف از اراده ضمنی است. با این توضیح اشتباه بهعنوان یک عیب اراده منطقاً میتواند از جمله بهمعنای تخلف از اراده ضمنی باشد. براین اساس بیگمان بررسی قاعده شرط ضمنی در شناخت این نوع اشتباه میتواند بسیار ضروری و مفید باشد.
شرط ضمنی در مقابل شرط صریح عبارت از شرطی است که اگرچه موضوع توافق طرفین واقع میشود ولیکن در قرارداد بهطور صریح درج نمیشود، هرچندکه مانند شرط صریح دارای اثر و اعتبار است. به این ترتیب وصفی که در قرارداد صریحاً تصریح نشده است ولیکن مدّنظر متعاملین میباشد (وصف معهود) خود یک شرط ضمنی است. شرط بهطورکلی از جمله مفاهیمی است که در علوم متعدد مانند علم نحو، اصول، فلسفه و کلام و نیز فقه و حقوق بحثهای متعددی را به خود اختصاص داده است.

فقها در کتب فقهی، نوعاً مبحثی مستقل به «شروط» اختصاص دادهاند ولیکن ایشان شرط ضمنی را به‌عنوان یک بحث مستقل و مجزّا که دارای چهارچوب و اصولی خاص باشد، مورد بحث قرار ندادهاند و لذا برای یافتن احکام شرط ضمنی باید مباحث مختلفی را در فقه مورد بررسی قرار داد. حسب نظریه شرط ضمنی، به بیان ساده، تخلّف از مفاد شرط ضمنی مانند تخلّف از مفاد خود عقد جایز نیست و حسب مورد میتواند باعث بطلان و یا خیار فسخ شود. تخلّف از شرط (بهمانند تخلّف از خود عقد) بهمنزله نادیده گرفتن اراده قراردادی است و از این حیث خود نوعی عیب اراده بهحساب میآید و لذا نمیتواند مستقل از آن و در عرض آن مبنایی جدید برای اشتباه تلقّی شود. این تخلّف یا از باب تخلّف از قصد است (فقدان قصد) و یا از باب تخلّف از رضا است (عیب رضا)، که در صورت نخست باعث بطلان و در صورت دوم باعث خیار فسخ میشود.
بنابراین ناگفته پیداست فروکاستن دامنه نظریه شرط ضمنی به خیار فسخ تنها از باب غلبه قابل توجیه است و الا بهلحاظ حقوقی از هیچ مبنای منطقیی برخوردار نیست. هرگاه موضوع شرط ضمنی (مشروط) با مقصود اصلی متعاقد یکی باشد (وحدت مطلوب) تخلّف از شرط ضمنی باعث بطلان قرارداد میشود و اگر مقصود اصلی متعاقد چیزی غیر از مشروط باشد (تعدّد مطلوب) تخلّف از شرط ضمنی تنها باعث خیار فسخ میگردد. تصوّر کنید شخصی را که برای خرید یک تابلو بههمراه مبلغی هنگفت وارد یک عتیقه فروشی در اصفهان میشود. بعد از خرید، متوجه میشود تابلو خریداری شده، وصف عتیقه بودن را دارا نیست. به نظر میرسد در این مورد بهخاطر تخلّف از شرط ضمنی نباید صرفاً به اشتباهکننده خیار فسخ اعطا کرد بلکه باید به اقتضای اینکه نوع شرط با مقصود و مطلوب واقعی و اصلی خریدار یکی بوده است (عتیقه بودن)، از باب تخلّف از شرط ضمنی و وحدت مطلوب حکم به بطلان کرد.
شرط ضمنی بهطورکلی خود دو نوع است. نخست شرط بنایی یا شرط تبانیاست که قبل از عقد این شرط ذکر میشود ولی در متن عقد نه به آن تصریح و نه به آن اشاره میشود. دوم شرط ضمنی عرفی میباشد که نه قبل از عقد و نه در متن عقد هرگز ذکری از آن نمیشود ولیکن از اوضاع و احوال قرارداد و یا از عرف و عادت رایج وجودش کشف میشود.
در این تحقیق هر دو نوع شرط ضمنی محل بحث است. البته باید توجه داشت که این دو نوع شرط از جهت اثبات تخلّف متفاوت هستند. در احراز تخلّف از شرط ضمنی عرفی ملاک نوعی و در احراز تخلّف از شرط ضمنی بنایی، ملاک شخصی مورد تکیه و تأیید است. در قانون مدنی مواد 1113 و 1128 اشاره به شرط بنایی دارند و مواد 454 و 344 دلالت بر شرط ضمنی عرفی دارند. مباحث مربوط به شرط ضمنی بسیار گسترده و فراخ است. ما در این مختصر تنها به اهم آنها در حقوق ایران و فقه امامیه میپردازیم و سپس به بررسی شرط ضمنی در حقوق فرانسه و انگلستان مبادرت میکنیم.
قانون مدنی از ماده 232 تا ماده 247 در مبحث «در بیان شرایطی که در ضمن عقد میشود» به احکام مختلف شروط پرداخته است. عبارت «در ضمن عقد» در عنوان این مبحث بهمعنای شرط ضمنی مصطلح نیست بلکه اعم از شرط ضمنی و شرط صریح است. پاسخ به اینکه چه شروطی تنها باطل هستند و چه شروطی هم باطل و هم مبطل هستند؟، اقسام مختلف شرط (شرط صفت، شرط نتیجه و شرط فعل) چه آثار و احکامی دارند؟، بهطورکلی احکام شروط، فسخ، مدت زمان فسخ و آثار فسخ چه میباشد؟ و دهها سؤال دیگر را باید در کتب مربوط حقوقی و فقهی جستجو کرد.
2- شیخ مرتضی انصاری برای اثبات لزوم معاطات و موضوعیت نداشتن الفاظ در عقود علاوهبر عموم «اوفوا بالعقود» به حدیث نبوی «المؤمنون عند شروطهم» استناد میجویند و سپس میفرمایند «فإن الشرط لغه مطلق الإلتزام فیشمل ما کان بغیر اللفظ». ایشان در ذیل بحث «خیار شرط» میفرمایند در صحت این نوع شرط هیچ اختلافی وجود ندارد. این فقیه سپس دو نوع اخبار عامّه و اخبار خاصّه را به‌عنوان مدرک این نوع خیار ذکر میکنند. خبر مستفیض «إن المسلمین عند شروطهم»، که ادعای تواتر درخصوص آن بعید نیست، از جمله اخبار عامی است که در این خصوص وارد شده است. در صحیحه ابن سنان عبارت «إلّا کل شرط خالف کتاب الله فلا یجز» و در موثّقه اسحاق بن عمار عبارت «إلّا شرطاً حرّم حلالاً او حلّل حراماً» اضافه شده است. چنانکه دیدیم از جمله ادله دیگر صحت و نفوذ شرط ضمنی آیه شریفه «اوفوا بالعقود» است. در تقریر نحوه استناد به این آیه گفته شده است «هر شرط ضمن عقدی عهد است و مصداق عهد موثّق و مشدّد است، پس عموم آیه دلالت میکند بر وجوب وفای به شرط… ».
3- باید میان شرط ضمنی با انگیزههای شخصی فرق نهاد. اشتباه در انگیزه هیچ اثری ندارد اما اشتباه در شرط ضمنی (در هر دو نوعش) دارای اثر است. ازهمینرو میرزای نائینی میفرمایند «بل لابّد ینشأ المقصود بما هو آله لإیجاده». ایشان در ادامه میگویند «بنابراین اگر وصفی که عقد مبنیبر آن واقع شده از اغراض شخصی باشد یا از اوصاف خارجیی باشد که در عقد نه بهطور صریح و نه بهطور ضمنی از آن ذکری شده باشد، وجودش مانند نبودش است». بنابراین وصف تساوی در خیار غبن را میتوان از اغراض نوعیّه و شروط ضمنی دانست و مانند شیخ مرتضی انصاری آنرا از قبیل دواعی و انگیزههای شخصی محسوب نکرد.
4- نباید نظریه شرط ضمنی را با آیه شریفه «لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل إلّا أن تکون تجاره عن تراضٍ منکم» مرتبط دانست. چنانکه دیدیم برخی از بزرگان مانند علّامه حلّّی درصدد بودند تا از آیه شریفه فوق حکم خیار غبن را استخراج کنند و البته بهتفصیل گفتیم که این نظر از منظر متأخرین و منطق حقوقی نمیتواند قابل قبول باشد. اصولاً آیه شریفه ناظر به فقدان رضا و نتیجتاً بطلان عقد میباشد و با عیب رضا که ناشی از تخلّف از شرط ضمنی است متفاوت است. بنابراین نباید مانند برخی بزرگان چنین پنداشت که نظریه شرط ضمنی تکامل یافته نظر علّامه حلّی است.
5- ضمانت اجرای مستقیم تخلّف از شرط ضمنی همیشه خیار فسخ یا بطلان (وحدت مطلوب) نیست. گاهی اوقات مفاد شرط ضمنی انجام فعل خاصی است که در این صورت مشروط له حق اجبار مشروط علیه را برای انجام آن فعل خاص دارد. حتی اگر مشروط علیه قادر به انجام آن فعل نباشد، به مقتضای ماده 238 میتوان به خرج ملتزم موجبات انجام آنرا توسط ثالث فراهم آورد. وانگهی در تعهدات کلی نیز تخلّف از شرط بهمنزله اثبات خیار نیست، بلکه مشروط علیه مجبور به وفای دین میشود. بنابراین اگر شخصی بههنگام ثبت نام یک دستگاه خودروی سورن در نمایندگیهای فروش ایران خودرو، آنرا با این شرط ضمنی که پایه گاز سوز باشد بخرد، ولیکن در حین تحویل متوجه شود نمایندگی بهاشتباه سمند سورن معمولی را سفارش داده است، خریدار حق فسخ ندارد، چراکه او ابتدا باید فروشنده را مجبور به تهیه سمند سورن پایه گازسوز بکند و اگر مقدور نبود آنگاه حق فسخ دارد.

6- درخصوص مبانی شرط ضمنی علاوهبر چند ماده قانون مدنی و روایت المسلمون عند شروطهم و اطلاق آیه أوفوا بالعقود میتوان به مبانی تحلیلی آن نیز پرداخت. درخصوص شرط ضمنی بنایی مشکل چندانی پیش نمیآید چراکه طرفین قبلاً توافق بر امری داشتهاند، هرچندکه در قرارداد بهطور صریح به آن اشاره نکردهاند. اما درخصوص شرط ضمنی عرفی این ایراد شاید پیش بیاید که برخی اوقات مفاد شرط بر اراده متعاملین تحمیل میشود.
شاید در پاسخ گفته شود طرفین با چشم باز اقدام به معامله میکنند و به شروط عرفی تعهدات خود آگاه هستند. در جواب باید گفت بسیاری از اوقات متعاملین از قواعد عرفی و بالطبع شروط عرفی بیاطلاع هستند وکسی نمیتواند منکر این شود. حتی اگر گفته شود این ایراد درخصوص شروط و قواعد قانونی نیز وارد است، نمیتوان از شدت ایراد (تحمیل شروط ضمنی عرفی بر اراده متعاملین) کاست. ممکن است گفته شود طرح این ایراد ناشی از عدم شناخت نقش عرف در حقوق ماست. چنانکه میدانیم در حقوق ما و فقه امامیه عرف نمیتواند قاعده ساز و شارع باشد و همسان قانونگذار به وضع احکام بپردازد. اگر هم احکامی در اثر عرف وجود دارند لاجرم باید به امضای شارع برسند. علاوهبراین عرف در حد شناخت موضوع نیز در حقوق ما معتبر است. بنابراین وقتی میگوییم مبنای شرط ضمنی عرفی قرائن و اوضاع و احوال (عرف) است؛ مراد این نیست که شرط از عرف کسب مشروعیت میکند مانند کسب مشروعیتی که از اراده قانونگذار یا اراده متعاملین میشود، بلکه مراد این است که شرط گاهی با توافق شخصی طرفین (شرط صریح و شرط بنایی) و گاهی با توافق نوعی و عرفی طرفین (شرط ضمنی عرفی) وارد جهان اعتباری حقوق میشود. به دیگر سخن شرط صریح با قرائن و ادلّه لفظیه قابل اثبات است ولیکن شرط ضمنی عرفی با قرائن و ادلّه حالیه اثبات میشود. شاید باز ایراد شود درهرحال اراده حقیقی و مؤدّای ادّله العقود تابعه للقصود و المؤمنون عند شروطهم بهنحوی است که نمیتواند شرط ضمنی عرفی را برتابد، چراکه موضوع شرط ضمنی عرفی تابع عرف است و نه تابع اراده حقیقی متعاملین و ای چه بسا طرفین هیچ اطلاعی از شرط ضمنی عرفی نداشته باشند!
بهلحاظ حقوقی چنانکه میدانیم قانون مدنی در ماده 220 تکلیف این مسأله را روشن کرده است. اما بهلحاظ فنی و تحلیلی بهواقع باید این ایراد را پذیرفت. درواقع عرف نیز گاهی مانند قانون خود را بر اراده متعاقدین تحمیل میکند و این مسأله خود یکی از موارد محدودیت اراده و آزادی آن است. برای تلطیف و التیام دادن به این تحمیل میتوان چنین استدلال کرد که همچنان‌که فرد به مدلول مطابقی الفاظ عقود متعهد و ملتزم است باید به مدلول التزام

دیدگاهتان را بنویسید