– موردی که متصرف، تصرف مستقل ندارد مانند دست گذاشتن بر جامه کسی که آن را پوشیده است چنین تصرفی را غصب نمی گویند. با قید « مال » تصرف کردن استقلالی به دیگری بر غیر مال نظیر انسان آزاد، از تعریف غصب خارج می شود زیرا در مورد انسان آزاد غصب تحقق نمی یابد لذا در صورت تلف شدن، شخص متجاوز ضامن نیست . با قید « على مال الغیر » موردی خارج می شود که کسی مستقلا از روی تعدی و عدوان مال خودش را متصرف شود مانند این که راهن در مالی که بابت قرض در دست مرتهن به رهن گذاشته است، تصرف کند غصب محسوب نمی شود زیرا مال برای خود راهن است اما راهن مرتکب گناه شده است قید « عدوانا » بیانگر این است که غصب از شخص آگاه به غصب صادر می شود و قید « عدوانا » بر ظلم دلالت دارد و با حذف این قید تعریف ناقص است. از منظر شهید ثانی مواردی از تعریف غصب خارج می شوند زیرا عدوانی نیستند از جمله اثبات ید مرتهن بر مال راهن[۳۷۰].
شهید ثانی تعریف شهیداول را بدین گونه نقد می کند :
این تعریف از غصب جامع افراد نیست و برخی از موارد که مسلما غصب به شمار می روند، شامل نشده است اولا در موردی که دو نفر یا بیشتر مشترکا مالی را غصب کنند به طوری که هیچ یک از آن دو استقلال در تصرف نداشته باشند که در این صورت عمل آن ها غصب محسوب می شود ولی تعریف مذکور شامل آن نمی شود بنابر این اگر به جای قید « استقلال » در تصرف کردن، استیلا گفته می شد تعریف غصب شامل این مورد نیز می گشت زیرا استیلا با مشارکت نیز صدق می کند[۳۷۱]. ثانیا در موردی که کسی به طور مستقل و انفرادی، حق کسی را تصرف می کند از قبیل حق تحجیر… که مال محسوب نمی شوند اما غصب تحقق یافته است و یا در موردی که طفل صغیر یا دیوانه ای در تصرف شخصی قرار گیرد و آن ها در زمانی که در اختیار شخص متجاوز بوده اند به سببی از اسباب نظیر گزیدن مار یا خراب شدن دیوار بر سر آن ها تلف شود، شخص متجاوز ضامن است و شهید اول در دروس قایل بر ضمان متجاوز است اما از آن جایی که طفل و دیوانه مال محسوب نمی شوند غصب تحقق نمی یابد بنابر این اگر شهید اول در تعریف غصب به جای « مال » ، « حق » می گفت تعریف شامل تمامی موارد مذکور می گردید[۳۷۲].
۲-۲ ید غاصب، ید عدوانی عالمانه است و ایادی که از روی جهل و یا اشتباه در مال دیگری تصرف کنند، غاصب نیستند اگرچه ضامن هستند[۳۷۳].
۲-۳ ضمان در قاعده غصب عبارت است از این که ید عدوانی غصب یکی ازفروعات قاعده ضمان ید است و طبق عموم قاعده علی الید، غصب بر حکم وضعی ضمان و حکم وجوب رد دلالت دارد علاوه برآن احکام دارای حکم تکلیفی حرمت غصب نیز می باشد[۳۷۴] در قاعده غصب، غاصب ضامن اعیان، منافع اعم از مستوفات و غیر مستوفات وحقوق غصب شده است[۳۷۵] .
۲-۴ شیوه های ابراء ذمه در قاعده غصب :
۲-۴-۱رد عین : شخصی که با وضع ید، بر مال غیر، استیلا یابد ضمان بر وی مستقر می گردد مادام که عین مال وجود دارد، ملزم است با رد آن از عهده ضمان بر آیدو وجوب رد فوری است زیرا اجماع فقها بر این حکم وجود دارد و حدیث « علی الید » نیز دلیل بر آن است. کسی که مال دیگری را تصرف می کند بر عهده اوست تا آن را به مالکش تحویل دهد، فرقی نمی کند عین مال به همان شکل و هیئت خود که در روز غصب داشته است باقی باشد یا این که به آن زیاد شده باشد و یا از آن ناقص باشد غاصب نمی تواند از رد عین خوداری کند و مال دیگری را به جای آن به صاحب مال پرداخت کند هر چند رد عین موجب مشقت و از بین رفتن مال غاصب شود مانند تخته چوبی که غصب کرده در ساختن ساختمان یا کشتی خود مصرف کند زیرا آنچه که با مال غصبی ساخته شده شرعا احترامی ندارد و مال غاصب در مورد ساختمان وکشتی دارای احترام نیست. در جایی که غاصب می ترسد با جدا کردن تخته چوب از کشتی اموال موجود در آن تلف شده و یا این که کشتی غرق شود طبق نظر قوی تر لازم است تخته چوب را جدا کند و به صاحبش برگرداند البته اگر غاصب بترسد که به واسطه برداشتن چوب غصبی، خودش غرق شود یا حیوان ارزشمند یا مال شخص دیگر غرق شود، تخته چوب را جدا نمی کند تا این که کشتی به ساحل برسد، مال دیگران را به آنها رد کرده و تخته چوب غصبی را به مالکش می دهد[۳۷۶] و صاحب مال نیز نمی تواند غاصب را به پرداخت مال دیگری ملزم کند زیرا ذمه او به غیر آن مشغول است[۳۷۷].
۲-۴-۲ ممزوج شدن مال : اگر غاصب مال غصبی را با مال دیگری با چیزی از همان جنس مخلوط کند یا این که مال در دست او بدون اختیار با مال دیگر از همان جنس ممزوج شود :
– حالت اول : در صورتی که جدا کردن آن مال از یگدیگر امکان داشته باشد هر چند به دشواری انجام شود مانند این که گندم را با جو در آمیزد غاصب موظف می شود که مال غصبی را تفکیک کند زیرا برگرداندن عین غصب شده در موردی که امکان آن باشد بر غاصب واجب است.
– حالت دوم : در صورتی که امکان جدا کردن نباشد مانند جایی که روغن غصبی را با روغن غیر غصبی ممزوج کند و یا این که گندم غصبی را با گندمی که وصف آن یکی است با هم مخلوط کند :
– در فرضی که غاصب، مال غصبی را با جنس پست تر ممزوج کرده باشد غاصب، ضامن مثل آن می باشد زیرا برگرداندن عین به شکل کامل غیر ممکن است چه آن که مخلوط شدن با چیز دیگری در حکم از بین رفتن و اتلاف است زیرا هر جزیی از مال مالک با هر جزء از مال غاصب مخلوط شده است در حالی که مال غاصب، پست تر از مال غصب شده می باشد و بر مالک واجب نیست آن را قبول کند بلکه این حق به مثل منتقل می شود. ضامن بودن مثل مبتنی بر غالب بودن موارد است که مالک نوعا به شریک شد

منبع فایل کامل این پایان نامه این سایت pipaf.ir است

ن با غاصب راضی نمی شود و یا این که یکی از اقوال موجود در این مسئله می باشد. از نظر شهید ثانی قول قوی تر آن است که مالک مخییر است بین این که مثل مال خود را بگیرد و بین اینکه با غاصب شریک شود به علاوه این که ارش آن را بگیرد به دلیل آنکه حق مالک در عین ساقط نشده است چرا که عین هنوز باقی است مانند موردی که مال او با جنس بهتر ممزوج شده باشد که در این صورت نیز حق او باقی است. نقصان پدید آمده در اثر آمیخته شدن با جنس پست تر، به وسیله ارش جبران می شود[۳۷۸].
– در فرضی که غاصب، مال غصبی را با جنس پست تر مخلوط نکرده باشد بلکه با جنس مساوی و یا بهتر از آن مخلوط کرده باشد در این صورت با مالک شریک می شود البته به اندازه عین مال خودش، نه قیمت آن، زیرا زیادی ای که در مال غصبی به واسطه ممزوج شدن حاصل شده صفتی است که از فعل غاصب که عدوانا از او سرزده، پدید آمده است بنابر این با وجود باقی بودن عین مال مالک، حق مالک ساقط نمی شود همانند جایی که غاصب، نقره غصبی را ذوب کند و نقره آب شده را به صورت شمش در می آورد برخی از فقها گفته اند در فرض مذکور حق مالک از عین ساقط است زیرا مال او مستهلک شده و غاصب مخییر است که حق مالک را از عین ممزوج شده بپردازد زیرا او نسبت به مقدار زاید صرف نظر کرده است و بین این که مثل مال او را به وی برگرداند اما از منظر شهید ثانی محفوظ بودن حق مالک در عین قول قوی تری است. هزینه تفکیک بر عهده غاصب است زیراشرکت به واسطه عمل عدوانی غاصب صورت گرفته است[۳۷۹].
– در صورتی که مال غصبی را با چیزی از غیر جنس خود مخلوط کند؛ این کار در حکم اتلاف مال است مانند آن که روغن زیتون را با روغن کنجد مخلوط کند. بر غاصب لازم است مثل یا قیمت آن را به مالک بدهد زیرا فایده و خاصیت مال مالک به وسیله امتزاج از بین رفته است اما برخی از فقها معتقدند که در این مورد نیز شرکت بین غاصب و مالک ثابت است همان گونه که اگر این امتزاج به واسطه رضایت طرفین صورت گیرد و یا خود دو مال بدون دخالت کسی با یکدیگر ممزوج شود، حکم ثبوت شرکت برقرار است زیرا عین مال غصبی باقی است. اما این حکم از منظر شهید ثانی دارای اشکال است زیرا مجبور ساختن مالک بر این که مال مخلوط را در صورت کاهش قیمت با ارش آن بگیرد و یا در صورت عدم کاهش قیمت بدون ارش بردارد، مستلزم آن است که او را ملزم کرده باشیم به این که در مثلی، غیر جنس مال خود را قبول کند و این بر خلاف قاعده است و از طرف دیگر الزام غاصب به شریک شدن با مالک، مستلزم آن است که ذمه او را به پرداخت غیر مثل مشغول کرده باشیم بدون این که او راضی باشد بنابر این اگر به مثل عدول شود و مثل را بر عهده غاصب ثابت کنیم، بهتر است و اگرگفته شودکه عین مال موجود است پاسخ آن است که وجود عین در حالی که از غیر جنس خود قابل تمییز نباشد در حکم عینی است که تلف شده باشد[۳۸۰].
۲-۴-۳ تعذر رد : در صورتی که بر گرداندن عین مال به خاطر تلف شدن یا سبب دیگری ممکن نباشد، در صورتی که مال غصبی مثلی باشد، غاصب، ضامن مثل آن مال غصبی است. در صورتی که مال غصبی، قیمی باشد در این صورت اتقاق نظری بین فقها نیست اما از نظر شهید ثانی بالاترین قیمت از روز غصب تا روز تلف شدن است و به دلیل عمل کردن به صحیحه ابی ولاد این قول قوی است وگرنه با قطع نظر از این روایت، قول قوی تر آن است که قیمت روز تلف بر عهده غاصب لازم می آید مطلقا خواه قیمت روز تلف، بالاترین قیمت باشد یا نباشد، باید توجه داشت که محل نزاع فقها در این مسئله در جایی است که اختلاف قیمت به سبب اختلاف و نوسان قیمت در بازار باشد اما اگر کاهش قیمت عین به دلیل ناقص شدن یا معیوب شدن عین باشد بدون تردید غاصب ضامن آن کاهش خواهد بود[۳۸۱].
۲-۴-۴ معیوب شدن مال : اگر مال غصبی در دست غاصب معیوب شود ولی عین آن از بین نرود، غاصب ضامن ارش آن خواهد بود و دلیل این حکم اجماع فقهاست و ارش عوض آن اجزایی است که ناقص شده و عوض اوصافی است که از دست رفته است و غاصب، ضامن هرکدام از این ها می باشد و فرقی نمی کندکه این نقصان توسط غاصب ایجاد شده باشد یا توسط شخص دیگری و یا این که از طرف خداوند متعال باشد.
۲-۴- ۵ ثابت نبودن عیب : اگر عین باقی باشد اما عیب ایجاد شده ثابت نباشد بلکه به تدریج رو به افزایش باشد در این صورت اگر مالک پس از قبض کردن عین از غاصب، نتواند عیب را برطرف سازد و یا در آن تصرف کند به گونه ای که مانع افزایش عیب گردد غاصب ضامن عیوبی است که بعدا حادث می شود همان گونه که ضامن اصل عیب ایجاد شده است. اگر مالک بتواند پس از غصب کردن عین، عیب آن را برطرف کند درباره زایل شدن ضمان غاصب دو احتمال است اول این که ضمان غاصب از بین نمی رود زیرا عیوبی که بعدا ایجاد می شود مستند به غاصب است دوم این که غاصب ضامن نیست زیرا در فرضی که مالک می تواند از عیوب بعدی جلوگیری کند اگر این کار را نکند، تفریط کرده است[۳۸۲].
۲-۴-۶ منافع غصب شده دارای انواعی است :
– اول این که اگر مال غصب شده دارای اجرت باشد غاصب همچنین ضامن اجرت آن در طول مدت غصب است یعنی اجرت مدتی که غاصب مال را نزد خود نگه داشته است فرقی نمی کند که در طول این مدت از آن استفاده کرده باشد یا استفاده نکرده باشد و دلیل این حکم آن است که منافع مال غصب شده تحت سلطه و استیلای غاصب است که در نتیجه به واسطه از دست رفتن آن منافع و یا در اثر تفویت آن در جایی که غاصب آن را استفاده نکند، غاصب ضامن است .
– دوم این که اگر عین غصب شده دارای منافع متعددی باشد؛ در صورتی که مالک بتواند از تمامی آن منافع
و یا بیش از یک منفعت استفاده نماید، ضامن اجرت تمام منافعی است که از آن می تواند استفاده کند در صورتی که مالک نتواند در یک زمان از تمامی منافع و یا بیش از یک منفعت استفاده کند غاصب باید اجرت کاری که قیمت آن بالاتر است را بپردازد .
– سوم این که اگرمال غصبی دارای منافع متعددی باشدکه در یک زمان قابل استفاده است و بجز اینها منفعت دیگری نیز دارد که با آن منافع قابل جمع نیست ولی اجرت آن منفعت به تنهایی از اجرت مجموع آن منافع بیشتر باشد، در این صورت غاصب، ضامن اجرت منفعتی است که از منافع دیگر اجرت بالاتری دارد[۳۸۳].
۲-۴-۷ هرگاه عین موجود باشد ولی به عللی رد آن امکان نداشته باشد غاصب موظف است بدل آن را به مالک بپردازدکه در فقه بدل حیلوله نامیده می شود[۳۸۴].
۲-۴-۸ از دیدگاه مشهور فقها مثلی عبارت است از آن که اجزایش از نظر قیمت به نسبت متساوی باشند در حالی که قیمی چنین تناسبی در اجزاء آن وجود ندارد[۳۸۵]. از منظر شهیدین مثلی، اجزاء آن از لحاظ قیمت و منفعت، برابر بوده و صفات آنها نزدیک به هم باشد از قبیل گندم، جو و سایر حبوبات و انواع روغن به گونه ای که اگر دو فرد یا بیشتر از آن دو با یکدیگر مخلوط شوند به علت همسانی و فرط شباهت قابل تمییز نباشد[۳۸۶]در حالی که قیمی این گونه نیست.
مبحث ششم : قاعده « کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده ولا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده »
معنای این قاعده یعنی هر عقدی که صحیح آن ضمان آوراست، فاسدآن نیز ضمان آور است و هر عقدی که صحیح آن ضمان آورنیست فاسد آن نیز ضمان آور نیست[۳۸۷].
۱- مبانی فقهی قاعده از منظر شهید ثانی
۱-۱ قاعده علی الید : یکی از مستندات، قاعده علی الید است. یکی از اسباب موجب ضمان که عدوانی نیست مقبوض به عقد فاسد است و این حکم به دلیل عموم علی الید موضع وفاق بین فقهاست[۳۸۸].
۱-۲ قاعده اقدام : یکی از ادله قاعده « کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده » قاعده اقدام است. زیرا مقتضی عقود معاوضی به دلیل عموم علی الید بر ضمان دلالت دارد و در صورت صحیح بودن عقود لازم، ضمان مسمی بر عهده طرفین است و در صورت فساد عقد، ضامنِ ضمان واقعی هستند، پس طرفین با انجام دادن معامله اقدام بر ضمان کرده اند[۳۸۹]زیرا قصد طرفین معامله اصالتا به حفظ مقدار مالیت مالشان تعلق گرفته که همان مثل و یا قیمت است و اگر در معامله از مقدار معینی از ثمن و مثمن یاد می کنند، از باب طریقیت و راه وصول به همان مقدار است و در نتیجه نباید پنداشت که اقدام بر مسمی واقع شده است تا وجهی برای ضمان مثل و یا قیمت نماند بلکه اقدام بر تدارک عوض واقعی شده است و مسمی طریق وصول به آن است حاصل این که در ضمانات، اصل همان مثل یا قیمت است مگر این که به طریق خاصی ثابت شود که مسمی موضوعیت دارد حتی در صورت فساد عقد و عموما قصد طرفین به ضمان واقعی تعلق گرفته است و آنان عوض و معوض را طریق ایصال به واقعیت دانسته است[۳۹۰].
۲- مفاد قاعده از منظر شهید ثانی
۲-۱ وی اعلام می کند نام گذاری عقد بر عقد فاسد مجازی است و معامله تنها در صحیح آن حقیقت است و فرض فاسد بودن عقد، مجازی است و عقد حقیقی تنها برصحیح اطلاق می شود وی صراحتا ابراز داشته اند که عقد بیع و سایر عقود همانند نکاح، اجاره، مزارعه، مسابقه و… در صحیح حقیقت و در غیر آن مجاز می باشد[۳۹۱]در فقه عقد فاسد و باطل به یک معنا در مقابل صحیح قرار می گیرد عقد صحیح آن است که کلیه شرایط صحت در آن موجود باشد . شرایط صحت عبارتند از : قصد و رضای طرفین، اهلیت طرفین، موضوع معین که مورد معامله باشد، مشروعیت جهت معامله. عقد فاسد عقدی است که فاقد یکی از شروط صحت باشد[۳۹۲]. این قاعده دارای دو جنبه ایجابی و سلبی است. ابتدا جنبه ایجابی و مفاد مر بوط به قاعده توضیح داده می شود و مفاد مر بوط به جنبه سلبی قاعده بعدا بررسی می شود.
۲-۲جنبه ایجابی قاعده « کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده » عقد بیع و عقود لازمی است که سبب برای انتقال ضمان به قبض کننده هستند و مطلق عقد، ضمان آور نیست. پس منظور، تمامی عقود نیست بلکه جمیع عقود معاوضی مراد است[۳۹۳] مانند بیع، اجاره، هبه معوضه، صلح معوضه و… ضمان در معاملات صحیح به اعتبار آن است که متعاملین ضمان هر یک از عوضین را تعیین می کنند و ملتزم به آن معنی می شوند و شارع هم این التزام و معاوضه را تنفیذ می کند در معاوضات فاسد هم اعتبار آن است که شارع التزام مربوط را امضا نمی کند در نتیجه محلی برای ضمان مسمی نمی ماند و آنچه را که به معامله فاسد قبض شده است، مالک نمی شود، زیرا نقل ملک از مالک به دیگری موقوف بر اسباب است که شارع آن اسباب و حدود را تعیین و تحدید کرده است پس ملکیت حاصل نمی شود و ملکیت هر دو عوض برای مالکان باقی است همان طور که قبل از انعقاد عقد این گونه بوده است[۳۹۴]در نتیجه مقتضی عقود معاوضی بر ضمان دلالت دارد زیرا اگرچه اذن مالک وجود دارد اما چون عقود معاوضی در قبال عوض است و مجانی نیست دارای ضمان است و تحت عموم قاعده علی الید باقی می ماند[۳۹۵] به عبارت دیگر اگرچه اذن و رضایت مالک وجود دارد اما این رضایت در قبال عوض است و همین امر سبب می شود در عموم قاعده علی الید باقی بماند[۳۹۶] با توجه به مطالب فوق ضمان در قاعده مذکور عبارت است از این که در عقد صحیح، ضامنِ ضمان مسمی است و در عقد فاسد ضامن رد آن عوض و در صورت تلف شدن باید بدل آن را به مثل یا قیمت آن بپردازد و در صورت استفاده از من
افع مستوفات و غیر مستوفات ضامن آن است[۳۹۷] و نما برای مالک است مگر این که نما از روی فعل شخص دیگری غیر از مالک که جاهل است، صورت گرفته که در این صورت نما برای شخص جاهل است[۳۹۸]. علم و جهل متعاقدین در قاعده « کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده » اسقاط ضمان اثری ندارد[۳۹۹] و عناصر علم و جهل در حکم وضعی ضمان با یکدیگر تفاوتی ندارند[۴۰۰]. جنبه ایجابی قاعده یعنی « کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده » قاعده مشهوری است[۴۰۱] . از اسباب موجب ضمان که عدوانی نیست مقبوض به عقد فاسد است این حکم به دلیل عموم علی الید موضع وفاق بین فقهاست[۴۰۲]..
از جمله فروعات مرتبط با قاعده مذکور ضمان درک است. ضمان درک یا ضمان عهده در مورد ضمان ثمن است و در جایی مطرح است که بطلان بیع به هرعلتی ظاهر گرددمانند این که یکی از عوضین، مال ِطرف معامله نبوده است و مالک آن نیز به معامله مزبور رضایت ندهد، معامله فاسد است. اگر شخص ثالثی غیر از بایع، خسارت در ختان را برای مشتری از طرف بایع ضمانت کند، اقوی صحت چنین ضمانی است اگرچه بعضی از فقها آن را صحیح نمی دانند همچنین اگر شخص ثالث برای مشتری ضمانت کندخسارت مبیع در صورتی که معیوب در آید، چنین ضمانی نیز صحیح است پس اگر مبیع معیوب در آید، مشتری می تواند ارش عیب را از ضامن بگیرد و بعضی از فقها آن را صحیح نمی دانند دلیل مخالفین در دو صورت مزبور این است که معتقدند ضمان « ما لم یجب » واقع می شود. شهید ثانی جواب می دهد :
– در صورت اول – خسارت درختان- اگرچه در وقت ضمان، حقی بر ذمه بایع ثابت نیست ولی سبب ضمان – وجود مال در واقع، ملک غیر است – در حین ضمان، حاصل است پس اگرچه در وقت ضمان، مشتری استحقاق خسارت از بایع ندارد ولی سبب استحقاق، در وقت ضمان موجود است[۴۰۳].
– در صورت دوم – مبیع معیوب- ارش، قسمتی از ثمن می باشد که در مقابل عیب قرار دارد و چون عیب در حین ضمان موجود بوده است پس ارش هم در همان وقت، بر ذمه بایع ثابت است پس ضمان مزبور، ضمان « ما لم یجب » نیست بلکه ضمان « ما ثبت فی الذمه » است[۴۰۴].
۲-۳ جنبه سلبی قاعده « لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده » هر عقدی که صحیح آن ضمان آور نیست فاسد آن نیز ضمان ندارد[۴۰۵] در نتیجه عقد رهن، عقد مضاربه، عقد عاریه و …که مبتنی بر معاوضه نیستند و عوض مسمی ندارند اگر فاسد باشند موجب ضمان نیست[۴۰۶]. جنبه سلبی قاعده عبارت است از « لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده » از منظر شهید ثانی و مشهور فقها عکس قاعده « کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده » است[۴۰۷] از باب نمونه :
– اگر در ضمن عقد رهن شرط شود که به هنگام سر رسید مدت دین اگر راهن دین خود را نپردازد، مال مرهون به مرتهن فروخته شود و مبیع برای او باشد رهن و بیع هر دو باطل است زیرا رهن موقت به زمان نمی شود و بیع نمی تواند معلق شود اگر با وجود آن که چنین شرطی در ضمن عقد رهن شده است اگر مرتهن، عین مرهونه را قبض کند، اگر بعد از سر رسید مدت دین باشد مرتهن ضامن مال خواهد بود زیرا در چنین حالتی بیع باطل است و بیع صحیح ضمان آور است پس بیع باطل نیز در ضمان مشتری خواهد بود.
– اگر قبل از سر رسیدن مدت دین باشد، مرتهن ضامن مال نیست زیرا در چنین حالتی رهن باطل است و رهن صحیح ضمان آور نیست پس رهن باطل نیز در ضمان مرتهن نخواهد بود و این یک قاعده کلی است یعنی « کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده و لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده »[۴۰۸] البته گفتنی است با جستار در فقه شهید ثانی به این مهم رسیدیم اگرچه شهید بارها به این قاعده استناد جسته و مفاد قاعده راشرح داده اما اولین فردی است که در قاعده مذکور تاملی نیز دارد[۴۰۹].
مبحث هفتم : قاعده استیمان
از دیدگاه شهید ثانی قاعده استیمان، تخصیصِ قاعده « علی الید » است[۴۱۰]. زیرا مفاد قاعده « علی الید » بیانگر این است که اصل، ضمان مال غیراست حتی در صورتی که عدوانی نباشد در حالی که ید امانی مخالف قاعده است بنابر این به آنچه مخالف اصل است اقتصار می شود[۴۱۱].
۱- مبانی فقهی قاعده از منظر شهید ثانی
۱-۱ سنت : مهمترین مستند قاعده مذکور، روایات است. روایات ازدو بخش تشکیل شده اند بخشی عام و بخشی دیگر روایات خاص که در ابواب مخصوص مانند عاریه، اجاره، ودیعه وارد شده اند[۴۱۲] اما تنها روایات عام را ذکر می کنیم تا آنچه در شمول قاعده سزاوار است بیان گردیده باشد.
– امیر المومنین علی(ع) فرمودند « لیس على المؤتمن ضمان » بر شخص امین ضمان نیست[۴۱۳].
– ابان بن عثمان از امام باقر (ع) سوال کرد که اگر مال در دست کسی که با آن کار می کند تلف شود آیا ضامن است؟ حضرت فرمودند « لیس علیه غرم بعد أن یکون الرجل أمینا » بر شخص امین پرداخت خسارت لازم نمی آید[۴۱۴].