در معاملا ت غیر معوض یا شبه معوض دفع غرر فی الجمله معتبر است مانند این که در عقد ضمان اگر ضامن بعد از ضامن شدن بتواند علم به مقدار حق مورد ضمانت پیدا کند مانند این که بگوید ضامن شدم آن چه را که در ذمه بدهکار است در این صورت طبق صحیح ترین دو قول ضمان مزبور صحیح است زیرا اصل بر صحت است و روایات از اطلاق بر خوردارند و غرر نسبت به دین مجهول با ضمان منافات ندارد زیرا ضمان معاوضه نیست به دلیل آن که ضمان از طرف شخص متبرع نیز صحیح است. اگر بعد از ضامن شدن نتوان مقدار حق مورد ضمانت را معلوم کرد در این صورت قطعا ضمانت باطل می شود[۸۵۷].
۲-۷ معاملات مبتنی بر تخفیف و تسهیل اند وی معتقد است اگر در اجناس شمردنی به دلیل زیاد بودن مقدار جنس و یا به جهت ضرورت و ناچاری شمارش دشوار و مشکل باشد می توان پیمانه ای را معیار قرار داد و بقیه جنس را به همان پیمانه سنجید و تفاوتی که به سبب این سنجش حاصل می شود بخشیده شده است همچنین در اجناس پیمانه ای و وزن کردنی در صورتی که وزن کردن و یا پیمانه کردن آن ها مشکل باشد همین کار را می توان کرد. بسیاری از فقها در این مساله به تعذر- ممکن نبودنِ- شمارش تعبیر کرده اند اما از نظر شهید ثانی بهتر است به حالت مشقت و سختی اکتفا کنیم همان گونه که شهید اول چنین تعبیر کرده است بلکه بالاتر از این حتی اگر کسی بگوید بیع به این شکلی که گفته شد جایز است مطلقا خواه شمردن مشکل باشد و خواه مشکل نباشد زیرا غرر از بین رفته است و علم به مقدار آن حاصل شده و تفاوت در مقدار بخشیده شده است این قول، قول نیکویی خواهد بود و در برخی از روایات هم به این مطلب اشاره ای شده است[۸۵۸].
مبحث بیست و چهارم : قاعده ربا
از منظر شهید ثانی از جمله قواعدی که در فقه معاملات جریان دارد قاعده « ربا » است.
۱- مبانی فقهی قاعده از منظر شهید ثانی
۱-۱ کتاب : آیه شریفه « …َأَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ وَحَرَّمَ الرِّبَا… »[۸۵۹] مستند قاعده است .
۱-۲ سنت : احادیث زیادی در فقه شهید ثانی درباره حرمت ربا وارد شده تنها به یک مورد اشاره می کنیم. هشام بن سالم این روایت را از امام صادق (ع ) نقل کرده است که حرمت ربا در روایات تاکید شده است و ربا از جمله بزرگترین گناهان کبیره است و گناه یک درهم از ربا بالاتر از هفتاد مرتبه زنا کردن است که همه آنان زنان محارم باشند[۸۶۰].
۱-۳ اجماع : حکم حرمت در ربای قرضی نیز به اجماع و نص ثابت است. حدیث نبوی « کل قرض یجر منفعه فهو حرام »[۸۶۱] بیانگر همین مطلب است. از منظر وی قاعده ربا به نص و اجماع ثابت است[۸۶۲]. اما اجماع مدرکی است .
۱-۴ قیاس منصوص العله : وی قیاس منصوص العله را یکی از مستندات قاعده ربا بر شمرده است. در زیر به یک نمونه فقهی بسنده می کنیم. فروختن خرمای تازه به خرمای خشک در صورتی که وزن آن دو مساوی باشد جایز نیست زیرا علت آن در روایت چنین آمده است که از وزن خرمای تازه وقتی که خشک شد کم می شود همچنین فروختن هر جنسی که پس از خشک شدن وزن آن کاسته می شود جایز نیست مانند فروختن انگور در مقابل کشمش زیرا علتی که در روایت به طور صریح در مورد خرمای تازه آمده است به هر چیزی سرایت می دهیم که در آن علت با خرمای تازه مشترک باشد[۸۶۳]. از فقه شهید به دست می آید در این حدیث علت بطلان این خرید و فروش کم شدن وزن است و هر جا که این علت موجود باشد حکم نیز ثابت است.
۲- مفاد قاعده از منظر شهید ثانی
۲-۱ ربا در عقود معاوضی هنگامی جریان می یابد که سه امر زیر به عمل آید :
– فروختن جنسی به همان جنس باشد مثل گندم به گندم[۸۶۴].
– جنسی که در مقابل همان جنس فروخته می شود هر دو پیمانه ای و یا هر دو کشیدنی باشند بنابر این اگر هر دو جنس از اجناسی باشند که به شماره فروخته می شوند ربا نخواهد بود اگر چه زیادتی در یکی از آن ها باشد البته از جمله مستحبات و آداب تجارت این که است که در اجناسی که به صورت عددی فروخته می شوند ربا گرفته نشود و دلیل این که ربا در این اجناس حرام نیست وجود روایات صحیحی است که دلالت می کنند بر این که ربا اختصاص به اجناسی دارد که با کیل یا وزن فروخته می شوند طبق نظر برخی از فقها ربا در اجناس عددی نیز حرام است و دلیل آنان استناد به روایتی است که از دیدگاه شهید ثانی ظهور در کراهت دارد.
– یکی از آن دو جنس پیمانه ای یا کشیدنی که به همان جنس فروخته می شود زیادتر از دیگری باشد درتحقق ربا فرقی نمی کند که زیادتی یک جنس بر جنس دیگری از همان جنس زیادتی عینی یا زیادتی حکمی باشد[۸۶۵] حرمت این نوع معاوضه به نص و اجماع ثابت است که در بخش مستندات بدان اشاره شد .
ربای قرضی : از منظر شهید ثانی در قرض حرام است که شرط کنند قرض گیرنده هنگام پرداخت آن به قرض دهنده سود بدهد به دلیل این که در حدیث نبوی نهی شده از قرضی که سودی را در پی داشته باشد و آن سود را ربای قرضی گویند اگر چنین شرطی کنند قرض مزبور باطل است و مفید ملکیت برای قرض گیرنده نخواهد بود و در نتیجه برای او جایز نیست که مالی را که با شرط مزبور قرض کرده بگیرد و اگر چنانچه بگیرد ضامن خواهد بود که آن را به صاحبش برگرداند و نمی تواند در آن تصرف کند و اگر تلف شود باید مثل یا قیمت آن را بدهد در حکم مزبور فرقی نیست بین آن که آنچه قرض داده شده از اجناس ربوی باشد و یا غیر آن باشد و نیز آن سود زیادتی عینی باشد و خواه زیادتی منفعت باشد که به آن زیادی حکمی نیز گویند ولی ابو الصلاح حلبی و عده ای از فقها در زیادتی حکمی ا

مطلب دیگر :
رساله عدل و انصاف- قسمت ۱۶

دانلود کامل پایان نامه در سایت pifo.ir موجود است.

شتراط جنس سالم عوض شکسته را جایز دانسته اند و دلیل آن ها روایتی است که شهید ثانی معتقد است روایت مذکور دلالت بر مدعای آن ها نمی کند زیرا از ظاهر روایت چنین استفاده می شود که مورد روایت آن صورتی است که آن ها جنس سالم را در ضمن عقد شرط نکرده باشند بلکه خود قرض کننده هنگام پرداخت قرض به دلخواه خود عوض جنس غیر سالمی که قرض گرفته، جنس سالم بدهد و هیچ اختلاف نظری بین فقها نیست بلکه کراهتی هم ندارد چنانچه در روایت آمده که پیامبر (ص) شتر جوانی را قرض کرد و هنگام پرداخت آن، شتری را پرداخت کردند که به سال نهم رسیده و دندان نیش او در آمده بود یعنی شتر بزرگسالی را پرداخت کردند و فرمودند بهترین مردم آن کسی است که قرض خود را خوب پرداخت نماید[۸۶۶].
۲-۲ معیار و ضابطه یک جنس بودن در مساله ربا هر چیزی است که تحت لفظ مخصوصی درآید به عبارت دیگر هر دو چیزی که لفظ مخصوصی اطلاق بر آن دو چیز بشود و آن لفظ مخصوص شامل هر دو باشد در این صورت آن دو چیز یک جنس اند از این ضابطه کلی یک مورد به دلیل وجود روایات صحیحه خارج است و آن مورد گندم و جو است که در باب ربا طبق نظر مشهور فقها یک جنس محسوب می شوند هر چند لفظ آن دو با هم فرق دارد و هر کدام دارای اصنافی می باشند[۸۶۷].
۲-۳ مواردی که ربا در آن ها جریان ندارد :
– در اجناس شمردنی مطلقا خواه به صورت نقد باشند و خواه به صورت نسیه و این طبق صحیح ترین دو قول موجود در این مساله می باشد البته ربا در معامله اجناس شمردنی کراهت دارد
– بین پدر و فرزند بنابر طبق نظریه صحیح تر برای هریک از پدر و فرزند جایز است که جنسی را به همان جنس بفروشد و در مقابل آن زیادتی بگیرد.
– بین زوج و زوجه خواه زوجه دائمی باشد و خواه طبق نظریه اظهر زوجه متعه باشد .
 بین مسلمان و کافر حربی به شرط این که زیادتی را مسلمان بگیرد ولی اگر بر عکس باشد ربا ثابت می شود در کافر حربی فرقی بین معاهد و غیر معاهد وجود ندارد و فرقی ندارد که کافر حربی در کشور کفر زندگی می کند یا در کشور اسلام. اما بین مسلمان و کافر ذمی طبق نظر مشهورتر ربا ثابت است و طبق نظر برخی از فقها ربا ثابت نیست همانند کافر حربی زیرا روایتی وجود دارد که کافر ذمی را از عموم حرمت ربا تخصیص زده است همان گونه که کافر حربی را خارج کرده است محل اختلاف نظر فقها در مورد کافر ذمی جایی است که مسلمان بخواهد زیادتی را از کافر بگیرد اما اگر مسلمان بخواهد زیادتی را به کافر بدهد قطعا حرام است.
– در تقسیم مال مشترک بین دو شریک از نظر فقها امامیه تقسیم مال مشترک نه بیع است نه معاوضه بلکه عبارت است از جداکردن سهم هریک از شرکا از یکدیگر[۸۶۸].
۲-۴ راهبردهای رهایی از ربا :
– هرگاه فروختن یکی از دو همجنس در مقابل همجنس دیگر با زیادتی اراده شود به وسیله ضمیمه نمودن چیزی غیر از جنس مبیع و ثمن، به هر کدام از آن دو همجنس که ناقص است و یا در صورت معلوم نبودن مقدار ناقص در یکی از دو طرف با ضمیمه کردن به هر دو طرف می توان از ربا رهایی یافت که در آن صورت آن ضمیمه در مقابل زیادی که در طرف دیگر است قرار می گیرد. همان گونه که می توان یک چیز ربوی را به طرف ناقص ضمیمه کرد که می توان یک چیز غیر ربوی را که از غیر جنس مبیع ناقص باشد به طرف ناقص ضمیمه کرد در مورد ضمیمه شرط نیست که ارزشی در مقابل زیادتی هم جنس داشته باشد .
– شخص جنس را به مقدار مساوی آن جنس تحت عنوان بیع معامله کند و مقدار زاید را ببخشد خواه این بیع و هبه در یک عقد انجام گیرد و خواه بعد از انجام بیع، هبه را انجام دهد به شرط این که بخشش مقدار زاید در ضمن عقد بیع شرط نشود زیرا شرط کردن در این صورت زیادتی در طرف آن عوضی می شود که همراه شرط است.
– هریک از طرفین مال خود را به دیگری قرض دهد و پس از آن که هر کدام مال خود را به قبض دیگری رسانید ذمه یکدیگر را ساقط کنند و این تقابض سبب می شود که هر کدام از آن ها چیزی که قرض کرده مالک شود و عوض آن چیز به ذمه او در آید. در صورتی که هریک از آن ها عوض آنچه را که قرض کرده است به دیگری ببخشد مثل ابراء است[۸۶۹].
۲-۵ اقوی به دلیل عموم یا اطلاق آیه تعمیم ربا درتمام معاوضات است[۸۷۰].
مبحث بیست و پنجم : قاعده لاضرر
از منظر شهید ثانی قاعده لاضرر یکی از مشهورترین قواعدی است که مستند بسیاری از فروعات فقهی درابواب مختلف مورد استناد قرار گرفته است .
۱- مبانی فقهی قاعده از منظر شهید ثانی
۱-۱ کتاب : آیه شریفه « …وَمَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ… »[۸۷۱]است. « خداوند دراسلام حرجی بر شما مقرر نداشته است » شهید ثانی در بسیاری از موارد ضرر و حرج را با یکدیگر ذکر کرده است[۸۷۲] اگرچه در جاهایی حرج و ضرر مستقل از هم ذکر شده اند اما دراغلب موارد با یکدیگر به کار رفته اند و شهید اول معتقدند قاعده لاحرج نزدیک است که تحت قاعده لاضرر قرار بگیرد[۸۷۳].
۱-۲ سنت : در فقه شهید ثانی احادیث به دو صورت عام و خاص در ابواب فقهی وارد شده است :
– حدیثی که به صورت عام در باب های فقهی بدان استدلال شده حدیث نبوی است که به طرق مختلف نقل شده است « لا ضرر ولا ضرارفی الاسلام »[۸۷۴] این حدیث با تعبیر گوناگون ولی مفاد واحد در کتب معتبر روایی آمده است[۸۷۵]. شهید ثانی در غالب موارد بدین شکل « لاضرر و لا ضرار فی الاسلام » به حدیث نبوی (ص) استناد جسته است.
– بعضی از ابواب علاوه بر حدیث ذکر شده دارای احادیث خاص نیز می باشند به عنوان نمونه « احادیث باب شفعه »<
sup>[۸۷۶]و« احادیث بابِ هر کس بر راه چیزی را قرار دهد و بوسیله آن ضرر بوجود آید ضامن است » را می توان نام برد[۸۷۷] .
۱-۳ عقل : از منظر شهید ثانی یکی دیگر از مستندات قاعده دلیل عقلی است . مدلول قاعده از مستقلات عقلیه به شمار می رود یعنی اموری که عقل بدون حکم شرع به آن می رسد. شهید ثانی به دلیل عقل تصریح کرده است.[۸۷۸] دراین جا به نمونه فقهی اشاره می کنیم. از نظر وی منصب قضاوت از طرفی واجب است و از طرفی اجرت بر واجبات، حرام است از طرفی باید امورات و زندگی قاضی تامین شود لذا وی باید به اشتغال و کسب بپردازد که این امر موجب می شود وظیفه دینی او تعطیل شود به همین دلیل است که اخذ رزق از بیت المال جایز است زیرا لازمه امر به قضاوت و ترک اشتغال، ضرر و حرج است که هر دو شرعا و عقلا نفی شده اند زیرا وجوب قضاوت ضرر ناشی از ترک اشتغالی که برای ضرورات رزق و صبربر گرسنگی است را دفع نمی کند[۸۷۹]. در نتیجه جواز رزق از بیت المال با بهره گرفتن از لاضرر ثابت می شود.
۲- مفاد قاعده از منظر شهید ثانی
۲-۱ ضرر دارای معنای عرفی است و عرف را مرجع ضرر و عدم ضرر معرفی می کند[۸۸۰] از این رو رجوع به کتب لغت برای فهم معنای آن لازم نیست .
۲-۲ از جمله مباحثی که در قاعده لاضرر مطرح است این که آیا قاعده لاضرر می تواند حکمی را که بر اساس سایر دلایل قابل اثبات نیست اثبات کند؟ یا صرفا در مقام بیان نفی حکم ضرری است بی آن که به اثبات حکم نظر داشته باشد. در این رابطه برخورد فقیهان در تفسیر « لاضرر » مختلف است. از آن جایی که کتاب های مستقلی در این موضوع نوشته شده است از بیان آن ها صرف نظر کرده و تنها مبنای شهید ثانی را بیان می کنیم. با جستار در فقه شهید ازمنظر وی قاعده لاضرر علاوه بر نفی حکم ، قدرت اثبات حکم را نیز دارد البته گفتنی است که در فروعات فقهی از ابتدای طهارت تا دیات تعداد فروعی که نفی حکم را شامل می شود بسیار زیادتر است از فروعاتی است که اثبات حکم را در بر دارند از باب نمونه در فقه معاملات خیارعیب، خیار غبن و …[۸۸۱] اما همان طور که گفتیم شهید ثانی در فروعاتی حکم تکلیفی یا وضعی را از طریق لاضرر اثبات می کند که در زیر نمونه فقهی بیان می شود :
۲-۲-۱ حکم به جواز : در فقه شهید ثانی حکم به جواز بیشترین فروعاتی است که از طریق لاضرر حکم اثباتی محسوب می شوند که تنها به دو مورد بسنده می کنیم.
– اگر شخصی مالی را به رهن گذارد که قبل از سر آمدن مدت دین زود فاسد می شود به گونه ای که نمی توان آن را اصلاح نمود مانند اینکه انگور و خرمای تازه را خشک کرد تا جلوی خرابی آن گرفته شود در این صورت باید در ضمن عقد رهن فروختن آن شرط شود و ثمن آن به رهن گذاشته شود پس راهن پس از انعقاد باید آن مال را قبل از فاسد شدن بفروشد و ثمن آن را به عنوان رهن قرار دهد بنابر این اگر راهن از فروختن امتناع ورزد مرتهن باید به حاکم شرع شکایت کند تا این که خود حاکم شرع آن را بفروشد اگر رجوع به حاکم شرع ممکن نباشد در این صورت جایز است که خود مرتهن آن را بفروشد به دلیل این که ضرر و حرج را دفع کند[۸۸۲].
– قاعده لاضرر به جواز طلاق بدون اذن شوهر حکم می کند مضافا به این که روایات نیز وجود دارد زیرا عدم جواز طلاق بدون اذن شوهر موجب آزار و اذیت زن است[۸۸۳].
۲-۲-۲ حکم به حرمت : اصل در اشیا به مقتضای ادله شرعی در منافع اباحه است[۸۸۴]و مستندآن آیه شریفه « … خَلَقَ لَکُم مَّا فِی الأَرْضِ جَمِیعاً … » است[۸۸۵] ودر امور ضرری به دلیل حدیث « لاضرر و لا ضرار فی الاسلام » اصل تحریم است در نتیجه اصل اباحه تا زمانی جاری می شود که ضرر نباشد وی حرمت و منع را از طریق لاضرر اثبات کرده است. از جمله مصادیق این مورد یاد گرفتن سحر حرام است سحر عبارت از سخن یا نوشته ای که به سبب آن ضرری به بدن یا عقل کسی که سحر شده وارد شود[۸۸۶] چون سحر سبب ضرر در بدن یا عقل است حکم حرمت یاد گرفتن سحر ثابت می شود .

مطلب دیگر :
مبانی فقهی شهید ثانی در معاملات- قسمت ۳۶