مجازات بازدارنده در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392

دانلود پایان نامه

ضرورت مجازات های بازدارنده

مجازات های بازدارنده به عنوان بازتاب عقلانیت بشری در حوزه حفظ و پاسداری از حکومت و دوام و بقای آن و همچنین تنظیم روابط اجتماعی از جایگاه ممتاز و ویژه ای برخوردار هستند. در تاریخ اسلام به کرّات با مجازات ها و احکامی برخورد می کنیم که جنبه موقتی داشته و صرفاً بر اساس مقتضیات زمان و مکان صادر و اجرا شده اند. این مجازات ها در اغلب موارد حتی واجد خصیصه معصیت بودن نیز نیستند و صرفاً برای انتظام امور و به طور موقت اعمال شده اند. در اینکه این دسته از مجازات ها قسمی از تعزیرات بوده و بازتاب قدرت و تهور مکتب اسلام در رویارویی با وقایع و حوادث هر عصری هستند شک و شبه ای نیست. آنچه در این پژوهش مورد نظر ماست ضرورت پرداختن به مجازات های بازدارنده یا همان تعزیرات حکومتی با تأکید بر تمایز آن ها از تعزیرات شرعی است. خلط مفهوم مجازات های بازدارنده با تعزیرات شرعی به معنای نادیده انگاشتن موجبات و ضرورت هایی است که تفکیک میان مجازات های بازدارنده و تعزیرات را در بستر قانونگذاری جوامع مدرن و امروزی ایجاب می کند.
معهذا این دیدگاه چندان مورد اقبال نویسندگان و منتقدین قانون مجازات اسلامی سابق قرار نگرفته است. با بررسی مجموع مقالات و کتاب هایی که در این خصوص تألیف شده اند به نظر می رسد دلایل عدم ضرورت تمایز مجازات های بازدارنده از تعزیرات شرعی را از دیدگاه مخالفان بتوان به دو بخش عمده تقسیم نمود:

الف) قلمروی تعزیر
به زعم مخالفین، در فقه جزایی درباره قلمروی تعزیر پنج قول دیده می شود:
1. فقط در موارد منصوص؛
2. در موارد منصوص به علاوه رفتارهای مزاحم، موذی و مقتضی مداخله حاکمیت؛
3. در معاصی کبیره؛
4. در مطلق معاصی؛
5. در معاصی و مصالح؛
بدیهی است اگر قلمروی تعزیر را هر یک از موارد منصوص در شرع، مطلق معاصی و معاصی کبیره بدانیم مجازات های بازدارنده ذیل هیچ کدام از این ابواب قرار نگرفته و نه تنها تعزیر حکومتی که به طور کلی نمی توان آن ها را زیرمجموعه تعزیرات قرار داد. امری که مورد پذیرش نگارنده نیز نمی تواند باشد. بنابراین تکیه کلام بر مورد دوم و آخر خواهد بود. یعنی موارد مقتضی مداخله حاکمیت و مواردی که مصلحت باشد.
مخالفین در خصوص مواردی که مقتضی مداخله حاکمیت باشد به یک نکته اساسی اشاره دارند؛ اینکه مورد مذکور از اقوال فقهای اهل سنت استخراج شده و فقهای اهل تشیع به ندرت خود را وارد مواضع حکومتی کرده اند. به تعبیر ایشان وجه مشترک اقوال فقهای شیعه «این است که تقریباً همه در محدوده معاصی شرعی، به معنای محرمات منصوص در شرع قلمرو تعزیر را دارای سعه و ضیق می دانند. در این اقوال و آثار کمتر نشانه ای از تعزیر رفتارهایی که به حکم اوّلی شرع تحریم و تجریم نشده اند، اما به اقتضای اعمال حاکمیت حاکم اسلامی، در جهت حفظ منافع و مصالح مهمّه برای فرد و جامعه و دفع مفاسد مهمّه از آنان ممنوع می شوند، دیده می شود.»
تحجر فقه شیعه از حکومت امری نبود که به یکباره و ناگهان اتفاق افتاده باشد. این مسئله ریشه در تاریخی هزار و اندی ساله دارد. سخن مخالفین از این جهت که می توان از اقوال و اندیشه های دیگر مذاهب اسلامی نیز بهره برد پسندیده و قابل دفاع بوده و سیاستی که مجامعی نظیر «مجمع جهانی تقریب مذاهب اسلامی» در جهت نزدیک کردن مذاهب اسلامی و بده بستان های مفید میان این مذاهب دنبال می کنند قابل تحسین است، ولی این امر نمی تواند تمایزات مبنایی و اجرایی میان مفاهیم و تقسیم بندی ها را از میان بردارد.
تفاوت در مبانی مجازات های بازدارنده و تعزیرات به دو دسته عمده تقسیم می شود: مصلحت، و دفع مفسده. بنابراین با پرداختن به این دو مفهوم در عمل به قول پنجم از اقوالی که مخالفین در خصوص قلمروی تعزیر یاد کرده اند یعنی «معاصی و مصالح» نیز پاسخ داده خواهد شد. بررسی این مبانی را به مبحث بعدی احاله می کنیم و اما بررسی دلیل دیگر مخالفان در خصوص لزوم حذف مجازات های بازدارنده.

ب) نظر امام خمینی
دلیل دیگری که برخی مخالفان برای مخالفت با وجود مجازات های بازدارنده ارائه می کنند به «نظر امام خمینی» مربوط می شود. ایشان با طرح اقوال و مکاتبات امام راحل سعی در اثبات این قضیه دارند که علی الاصول امام راحل نیز با موجودیتی بنام مجازات بازدارنده مخالف بوده و این مجازات ها را ذیل عنوان «احکام ثانویه» قرار می داده اند. جالب اینجاست که در هیچ یک از نقل قول هایی که از امام راحل به عمل آمده هیچ کدام از دو نظر پیش گفته مطرح نمی شود. امام خود، در پاسخ به استفتاء آیت الله اردبیلی – مذکور در فصل اول- بر تفاوت تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده صحه نهاده و در تمامی مراحل تصویب قانون تعزیرات از نزدیک در جریان سیر امور و وقایع بوده و بارها از ایشان در این خصوص استفتاء و چاره اندیشی به عمل آمده است. چگونه ممکن است امام با تمایز مجازات‌های بازدارنده و تعزیرات شرعی مخالف بوده باشند در حالی خود عیناً بر این تفاوت تأکید کرده‌اند:
«در احکام سلطانیه که خارج از تعزیرات شرعیه در حکم اولی است متخلفین را به مجازاتهای بازدارنده به امر حاکم یا وکیل او می توانند مجازات کنند.»
بر این اساس گرچه امام قطعاً با نفس تعزیر قلمداد کردن مجازات های بازدارنده مخالفتی نداشته اند معهذا بر تمایز و تفاوت میان مجازات های بازدارنده و تعزیرات «شرعی» تأکید ورزیده اند. امری که نشان می دهد حتی پس از استقرار حکومتی شیعی در ایران و با وجود تأکید رهبر انقلاب و قانون اساسی بر لزوم وضع قوانین اسلامی، همچنان تمایز و تفاوت میان تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده معتنی به و غیر قابل خدشه است.
با این توضیح پاسخ به ادعای مخالفین در خصوص مبانی مجازات های بازدارنده و تعزیرات شرعی را به مبحث بعدی احاله می کنیم.

2-4- تمایز مبانی مجازات های بازدارنده و تعزیرات شرعی

اگر بخواهیم به دنبال چیزی باشیم که زیربنا و پایه اصلی تعزیرات را تشکیل می دهد با دو مفهوم عمده مواجه خواهیم شد: اول مفهوم مصلحت، و سپس مفهوم دفع مفسده یا واکنش در برابر اعمال قبیح. با اینحال این دو مفهوم در ارتباط با دو دسته تعزیرات شرعی و حکومتی(مجازات های بازدارنده) به اشکال متفاوتی خودنمایی می کنند. بدین معنا که گرچه به عنوان مثال مصلحت مبنای هر دو نوع تعزیرات شرعی و حکومتی هست معهذا ساختار و گستره مصلحت گرایی در این دو متفاوت می باشد. یا مفهوم «مفسده» و «اعمال قبیح» در تعزیرات شرعی با این مفهوم در تعزیرات حکومتی تفاوت دارد. لذا گرچه مبانی هر دو یکی است اما گستره این مبانی و معنایی که از آن ها انتظار داریم در تعزیرات شرعی با تعزیرات حکومتی متفاوت است. بر این اساس این مبانی را بصورت جداگانه مورد بررسی قرار خواهیم داد.

1-3-2- مصلحت
شاید مهمترین مبنا و پایه ای که برای نظام تعزیرات بتوان معرفی کرد همین مفهوم مصلحت باشد. گرچه در کتاب ها و مقالاتی که پس از انقلاب اسلامی ایران و در پرتو پرداختن به مفهوم «حکم حکومتی» تهیه و تدوین شده اند مفهوم مصلحت بیشتر از نقطه نظر ارتباطی که با حکم حکومتی دارد مورد توجه قرار گرفته با اینحال نمی توان از تأثیر و خاصیت آن در حوزه تعزیرات شرعی نیز غافل شد.
پرداختن به مفهوم مصلحت در پرتوی ارتباط آن با حکم حکومتی بیشتر نشأت گرفته از حرکت فکری و فقهی امام راحل در جهت توسیع مفهوم مصلحت در فقه شیعه و پایه گذاری حکومت اسلامی ایران به اتکای مصلحت انگاری بوده است. با اینحال مفهوم مصلحت در فقه شیعه مفهوم جدیدی نیست. گرچه گستره و نفوذ آن در «صدور» احکام، تاریخی به کوتاهی عمر انقلاب اسلامی ایران دارد: «با توجه به مبانى و اصول، نمى توان تردید کرد که فقه شیعه از آغاز, پیوندى ناگسستنى با مصلحت داشته است و فقهاى شیعه، احکام یا متعلقات آن را پیرو مصالح و مفاسد نفس الامرى دانسته اند، چنانکه این برداشت، از کلمات معصومان(ع) سرچشمه مى گیرد.»
نفوذ مصلحت در «صدور احکام» که در حوزه جزائیات با اصطلاح متداول «جرم انگاری» شناسایی می شود شاید مهمترین نقطه اتکای ما در تشریح تفاوت مفهوم مصلحت در پرتوی دو دسته تعزیرات حکومتی و شرعی باشد. مسأله اساسی این است که اگر بپذیریم مصلحت یکی از مبانی مهم تعزیرات است آیا این مفهوم در هر دو قسم تعزیرات شرعی و حکومتی واجد مفهوم و گستره ای واحد است؟
غزالی در تعریف مصلحت چنین نوشته است:
«مصلحت عبارت است از تأمین اهداف شارع. اهداف شارع عبارت است از مواظبت دین و حیات و عقل و نسل و اموال.»
مصلحت به معنای اجمالیِ رعایت مصالح و مفاسد در تعیین قواعد و احکام، مورد قبول فرقه های اخباری، مالکی، شافعی، حنفی، امامیه، اشاعره و معتزله است. همچنین یکی از منابع تشریع (فقه) در نظر اهل سنت به شمار می رود. با این پیش شرط اولیه که احکام صادره بر مبنای مصلحت نبایستی با مقاصد شارع یا ادله شناخته شده شریعت در تعارض باشد. و نیز مصلحت حقیقی جامعه باشد یا دست کم در آن تحصیل نفع یا دفع ضرری نهفته باشد.
مصلحت در فقه اسلامی سابقه ای طولانی دارد. این سابقه را حتی در میان متکلمان و عقل گرایان اسلامی نیز می توان مشاهده کرد. به اعتقاد معتزله، حسن و قبح افعال اموری ذاتی و غیر قابل عدولند، به نحوی که حتی خداوند نیز از آن ها تخطی نمی کند.
اما در حوزه فقه شیعه، مصلحت به عنوان فصلی مستقل چندان مورد توجه قرار نگرفته و صرفاً بصورت گذرا در کنار سایر ادله و به عنوان تحکیم کننده ادله دیگر بکار رفته است. در کتاب ها و کلمات فقهی کلاسیک شیعه، فقهای ما به پیروی از کاربرد این کلمه در روایات، در کتاب هایی مانند کتاب الخراج، کتاب الوقف، کتاب البیع، کتاب الجهاد و… این کلمه را استنباط کرده اند، امّا بدون توضیح (که شاید در شرایط آن زمان نیازی هم به توضیح نبوده است) از آن گذشته اند. به عنوان مثال محقق حلی در باب جهاد می نویسد:
«و فرضه [الجهاد] علی الکفائه بشرط: وجود الإمام، أو من نصبه للجهاد، و لا یتعین، إلّا أن یعینه الإمام، لإقتضاء المصلحه….»
فقهای اهل سنت مبنای مصلحت را مصالح مرسله می دانند، اما فقهای شیعه مصلحت را یا به سنت ارجاع می دهند، بدین صورت که مصلحت را به معنای تشخیص مصادیق احکام کلی شرعی لحاظ می کنند، مانند اینکه شارع فرموده حفظ نفس یا دین واجب است، ولی مصداق های آن را در تمام موارد مشخص نکرده، بلکه تشخیص را بر عهده مجتهد واجد الشرایط گذاشته است؛ یا مصلحت را به دلیل عقل بر می گردانند بدین صورت که هرگاه عقل به وجود مصلحتی قطع پیدا کرد که مغایر با هیچ یک از ادله شرعیه نبود و مقتضی جعل حکم بود، بدون شک می تواند بر اسا آن به وضع حکم بپردازد. از این رو مصلحت مبتنی بر مصالح مرسله، از نظر فقه اهل سنت دلیل معتبر شرعی محسوب می شود و حال آنکه از نظر شیعه، دلیل مستقل محسوب نمی شود و اگر به سنت و عقل رجوع بکند دارای اعتبار است.
بر این اساس تا پیش از انقلاب اسلامی ایران شیعه در مرحله «استنباط احکام یا جعل آن ها» از مصلحت مایه نمی گرفت بلکه در مرحله «قضا» به سراغ آن رفته و مصلحت را در تعیین نوع واکنش له یا علیه مرتکب مورد توجه قرار می داد. امری که سبب رکود و تحجر احکام جزایی به مدت بیش از هزار سال شد.
بنابراین موضع فقه شیعه در خصوص مصلحت موضع چندان وسیع و گسترده ای نبوده است. مصلحت اندیشی به عنوان ابزاری جهت ابراز عقلانیت بشری چیزی است که فقه اسلامی بسیار پیشتر از حقوق و فلسفه غربی بدان دست یافته است. در حقوق کیفری و فلسفه حقوق غرب، مصلحت گرایی به قرن نوزدهم و نگارش رساله «مجازات ها و پاداش ها» توسط جرمی بنتام، فیلسوف انگلیسی بازمی گردد. بنتام با این عبارت مشهور «بیشترین خوشی برای بیشترین افراد جامعه» دیدگاه اپیکوری را مبنی بر اینکه «لذت آغاز و انجام زندگی است» از نو رونق بخشید، دیدگاهی که بعدها توسط فروید نیز در کتاب «فراسوی اصل لذت» مورد تأیید و ستایش قرار گرفت. بنتام با طرح تئوری فایده گرایی به نقد اهداف سزادهنده و عدالت مطلقه پرداخته و هدف اصلی از کیفر را «سودمندی» آن با اتکا به بازدارندگی کیفر از ارتکاب جرم معرفی کرد. بر اساس اصل بازدارندگی، خطر واقعی یا بالقوه مجازات باید نسبت به منافع احتمالی که فرد می تواند از ارتکاب جرم کسب نماید بیش تر باشد، به منظور آن که اشخاص مجرم را از ارتکاب جرم در آینده بازدارد.
علیرغم انتقاداتی که بر دیدگاه بنتام وارد شد نمی توان تأثیر نیرومند آن را بر اندیشه ها و مکاتب بعدی حقوق کیفری نظیر جنبش دفاع اجتماعی انکار کرد. آنچه در این میان تئوری بنتام را برجسته می سازد دیدگاهی است که او به رسالت کیفر دارد. به اعتقاد او کیفر باید پیش از هر چیز مفید و ضروری باشد. بنابراین او به نقد دیدگاه سنتی در خصوص کیفر می پردازد که آن را به عنوان یک ارزش و برای تحقق عدالت و اخلاق ضروری تلقی می کرد.
بنابراین مهمترین مسأله ای که بنتام با طرح تئوری فایده گرایی به پدید آمدن آن کمک کرد مفهوم بازدارندگی و اصلاح بود. بازدارندگی از سه جهت می تواند مورد بررسی قرار گیرد:
1. تقنینی، یعنی رویکرد و انتظاری که قانونگذار از مفهوم و تأثیرات بازدارندگی در نظر دارد.
2. ارعاب عام و خاص، یعنی تأثیری که بازدارندگی قرار است بر پیشگیری از کیفر به انتخاب خود بزهکار داشته باشد.
3. قضایی، یعنی موضع دستگاه قضا در جهت پیشبرد هدف بازدارندگی کیفر.
بنتام بازدارندگی را مفهومی دو وجهی می داند که در یک سوی آن بزهکار یا شخص آماده بزهکاری و در سوی دیگر آن دستگاه قانونگذاری قرار دارد. به عبارت دیگر منطق نفع و ضرر که بزهکار یا ناکرده بزه را در آستانه بزهکاری قرار می دهد محک و معیاری است برای قانونگذار در تعیین مجازاتی«نه بیش از آنچه مفید است و نه کمتر از آنچه ضرورت دارد».
اما جهت سوم یعنی تأثیرات دستگاه قانونگذاری در تحول مفهوم پیشگیری نیز از نظرگاه فیلسوفان و حقوقدانان پس از بنتام دور نماند. این دیدگاه که به «پراگماتیسم» شهرت دارد توسط ویلیام جیمز فیلسوف قرن نوزدهم امریکا بیان شد. مهمترین تحولی که دیدگاه جیمز در عرصه حقوق پدید آورد تحول مفهوم «حقیقت» بود. از نظر جیمز حقیقت نوعی از خوبی ها و اشیای مفید است و امر جداگانه ای به حساب نمی آید و بهمین جهت جیمز عقیده دارد هیچ نظریه ای را که بحال زندگی مفید باشد نمی توان رد کرد.
وی می گوید: ما نمی توانیم هیچ فرضیه ای را که از آن نتایج مفیدی بر زندگی مترتب باشد رد کنیم. و تمام اجبار ما به جستجوی حقیقت جزو اجبار ماست به عمل کردن به آنچه فایده دارد. او هدف نهایی تلاش ها و گفتگوها را به دست آوردن «مصلحت» قرار داد و حقیقت را آن چیزی پنداشت که مفید و به مصلحت باشد. بر این اساس نمی توان اعمالی را فی نفسه قبیح یا فی نفسه حسن معرفی نمود. بلکه این «مصلحت انگاری» است که حسن و قبح اعمال را مشخص می کند. تعریف ویلیام جیمز از حقیقت را با مفهوم احکام حکومتی در اسلام و جرم انگاری اعمالی که فی نفسه قبح ذاتی ندارند می توان مقایسه کرد. گرچه این ادعا مورد انتقاد برخی قرار گرفت اما هواداران بسیاری هم پدید آورد که از آنجمله می توان به جان دیوی و هومز اشاره کرد.
هومز با انتقاد از ارزش «قاعده سابقه» در حقوق کامن لاو به جهت سوم بازدارندگی نظر افکند. بدین معنی که او برای دادرس نقشی بیش از آنچه تا آن زمان وجود داشت قائل شد.
این دیدگاه هومز به حقوق تشیع و نقشی که فقهای شیعه برای قاضی در تعیین تعزیر شرعی با رعایت مصلحت قائلند همخوانی دارد. بنابراین فقه جزایی تشیع بازدارندگی از جهت قضایی (یعنی تعیین میزان تعزیر توسط قاضی بنا به مصلحت) را به وضوح و بصورت کاملاً کاربردی پذیرفته، اما مصلحت در جرم انگاری (یعنی جرم انگاری اعمالی غیر از معاصی بنا به مصلحت زمان و مکان) را که بی شباهت به دیدگاه پراگماتیستی ویلیام جیمز نیست چندان مورد توجه قرار نداده است. به عبارت دیگر تا قبل از تشکیل حکومت اسلامی در ایران، مصلحت به عنوان ابزاری جهت تعیین جرائم و مجازات ها یا به عبارتی جرم انگاری اعمال خلاف مقتضیات زمان و مکان در فقه شیعه مورد اقبال چندانی قرار نداشت و آنچه تحت عنوان حدود و قصاص اجرا می شد نیز به تبعیت از شریعت و به عنوان تکلیفی دینی مورد توجه بود، گرچه می توان برای همین دسته از مجازات ها نیز اهدافی را برشمرد که قطعاً هدف مصلحت و فایده نیز در آن ها نهفته است، اما نمی توان مصلحت را با تعاریفی که گفته شد مبنا و زیربنای اصلی چنین جرائم و مجازات هایی تلقی نمود. به عبارت دیگر مصلحتی که عقل بشری آن را تشخیص داده و در جرم انگاری یا تعیین کیفر مورد توجه قرار می دهد مبنای جرم انگاری اعمال مستوجب تعزیرات شرعی، حد یا قصاص نبوده است. این نوع جرائم دستاورد شریعت و محصول مستقیم اندیشه یا تجویز شارع هستند. در حالیکه در «حکم حکومتی» آن چه مبنا و اساس جرم انگاری و تعیین کیفر را تشکیل می دهد، عقلانیت از نوع بشری است. این نوع عقلانیت در دین مسیحیت نیز تنها در عصر روشنگری و با مجاهدت ها و تلاش های فراوان اشخاصی نظیر مارتین لوتر، جان کالون، اراسموس و نظایر ایشان راه پیدا کرد. شاید مهمترین اندیشه ای که مارتین لوتر در عصر روشنگری بنیان نهاد، اعتباربخشی به عقلانیت توده های عوام و رهایی از قید و بند تفاسیر کلیسایی بود. از این دست اقدامات را می توان در فعالیت های عناصر اسلامی در آذربایجان سده نوزدهم نیز مشاهده کرد که به نظر می رسد تحت تأثیر آشنایی علمای باکو با رنسانس غربی و اندیشه های حاکم بر آن باشد. در حالیکه فقه شیعه در قرن نوزدهم بواسطه نهادینه شدن تقلید و شکل گیری نهاد مرجعیت عملاً در مسیری مخالف جنبش رنسانس قرار گرفت. بنابراین مصلحت گرایی در حوزه احکام حکومتی نیز به پیروزی انقلاب اسلامی ایران و طرح تئوری هایی نظیر فقه پویا و توسیع مفهوم مصلحت در فقه شیعه به همت امام خمینی موکول گردید.

2-4-2- دفع مفسده یا واکنش در برابر اعمال قبیح
به اعتقاد برخی فقها و حقوقدانان موجبات اجرای تعزیر دو دسته است: ارتکاب معصیت و انجام رفتار مفسده انگیز و خلاف مصالح عمومی. اما در فقه در خصوص اینکه مبنای تعزیر دفع مفسده است یا واکنش به معصیت به نظر می رسد فقهای قدیمی تر چندان رغبتی به دخول در این موضع نداشته و اغلب تعزیر را محدود به موارد معصیت تلقی می کرده اند. علت این مسئله را شاید بتوان به تحجر فقه شیعه از حکومت و لذا عدم پیشرفت فقه جزایی تا قبل از عصر صفویه دانست. اغلب فقهایی که برای تعزیر مبنایی غیر از معصیت را پذیرفته اند نیز مربوط به دوران بعد از عصر صفویه یعنی مابعد سده دهم هجری هستند. من جمله شیخ عاملی، و برخی فقهای معاصر از جمله مرحوم شیخ منتظری. بدین لحاظ می بینیم که در آثار فقهای قدیم تر تعزیر یا به کلی تعریف نشده یا اگر هم تعریف شده به شکلی بسیار گذرا و صرفاً در کنار حدود و به عنوان مقسم حدود تعریف شده است. به عنوان مثال علامه حلی (متوفی به سال 726ه.ق) در إرشاد الأذهان می گوید: «و کل من فعل حراماً أو ترک واجباً‌ عزره الإمام بما یراه و لا یبلغ الحد… و لا یؤدب الصبی و المجنون بأزید من عشره أسواط…»
و هرکس فعل حرامی را انجام دهد یا واجبی را ترک کند امام به آنچه خودش می داند او را تعزیر می کند و نباید از حد تجاوز کند… و صغیر و مجنون نباید به بیش از ده ضربه شلاق تأدیب شوند.
از میان فقهای مقدم أبوصلاح حلبی (متوفی به سال 447 ه.ق) در الکافی تعزیر را به مواردی که در آن ها شرع برای اخلال به واجبات یا افعال قبیحه حدی مشخص نکرده باشد ارجاع کرده است:
«التعزیر تأدیب تعبداً‌ لله سبحانه به لردع المعزر و غیره من المکلفین،‌ و هو مستحق للإخلال بکل واجب و ایثار کل قبیح لم یرد الشرع بتوظیف الحد علیه…»
تعزیر تأدیبی است که به عنوان تعبد به خدای منزه به منظور بازدارندگی تعزیر شونده و دیگر مکلفین (اجرا می شود)، و در جایی که هر واجبی مختل شود یا هر فعل قبیحی انجام گردد و در شرع برای آن حدی مشخص نشده باشد موضوعیت پیدا می کند.
این تعریف از موارد استثنایی در میان قهای قدیم محسوب می شود. آنچه در این تعریف در بادی امر جلب توجه می کند استفاده از واژه «قبیح» در تعریف تعزیر است. صدور احکام شرعی در خصوص اعمال حرام یا واجب، نخستین اصلی را که به ما خاطر نشان می سازد «حسن و قبح ذاتی» این اعمال است که با مرور زمان تغییری در آن رخ نمی دهد. در مورد ذاتی یا عقلی بودن حسن و قبح، دو نظریه در میان متکلمان ارائه شده است:
عدهای معتقدند افعال بدون در نظر گرفتن امر و نهی شارع به حسن و قبح متّصف نمیشوند؛ بلکه اگر شرع بر فعلی امر کرد، آن فعل حسن است و اگر از فعلی نهی نمود، آن فعل قبیح میباشد. این دیدگاه را نظریه حسن و قبح الهی گفتهاند. در مقابل، عدهای دیگر اعتقاد دارند که خود افعال، به علّت دارا بودن خاصیتی و یا داشتن آثاری واقعی و یا داشتن صفتی، واقعاً به صفت حسن و قبح متّصف میباشند؛ و اگر چنانچه حکمی از شارع مقدس وجود نداشت و امر و نهی شرعی به آن افعال تعلق نمیگرفت، باز هم افعال، به سبب دارا بودن خواصّ و آثار مخصوص به خود، حسن یا قبیح میبودند. این نظریه را نظریه حسن و قبح ذاتی نامیدهاند. در این میان متکلمین امامیه و همچنین معتزله به حسن و قبح ذاتی افعال معتقدند، اما در خصوص واکنش های جزایی در عصر حاضر می بایست دیدگاه فقه امامیه را با تفصیل بیشتری مورد بررسی قرار داد. توضیح اینکه در خصوص تخلف از مقررات و نظامات دولتی نمی توان از حسن و قبح ذاتی افعال سخن گفت. محدوده حسن و قبح در این دسته از اعمال نه به حوزه مصادیق که به حوزه «حکم کلی» محدود می شود. بدین معنا که حکم کلی این اعمال که در یک قضیه منطقی ساده می توان آن را «کبرای قضیه» خواند می تواند بصورت ذاتی واجد صفت حسن یا قبح باشد. به عنوان مثال بی نظمی قبیح است. قبح بی نظمی یک قبح ذاتی است. مصداق جزئی این حکم کلی که در قضیه منطقی تحت عنوان «صغرای قضیه» شناخته می شود می تواند اینگونه باشد: عدم رعایت مقررات و نظامات رانندگی در شهرها و جاده ها مصداق بی نظمی است. و نتیجه اینکه: عدم رعایت مقررات و نظامات دولتی در شهرها و جاده ها قبیح است. بنابراین قضیه منطقی در موارد تخلف از مقررات رانندگی اینگونه خواهد بود:
بی نظمی قبیح است. (کبری)
تخلف از مقررات رانندگی در شهرها و جاده ها مصداق بی نظمی است. (صغری)
تخلف از مقررات رانندگی در شهرها و جاده ها قبیح است. (نتیجه)
همین قضیه را می توان در خصوص کلیه مصادیق مشمول تعزیرات حکومتی جاری دانست. بر این اساس قبح عدم رعایت مقررات و نظامات دولتی قبح ذاتی نیست. بلکه این اعمال تنها به تبعیت از یک حکم کلی، آن هم در شرایط زمانی و مکانی خاصی که موجب شده این اعمال مصداق آن حکم کلی قرار گیرند، قبیح تلقی می شوند. نتیجه آنکه چنانچه شرایط زمانی و مکانی تغییر یابد قبح این اعمال نیز می تواند از میان برود. به عنوان مثال در یک روستا یا منطقه دورافتاده عدم رعایت مقررات رانندگی شاید به هیچ روی قبیح نباشد.
افتراق تاریخی تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده

چنانکه پیشتر گفته شد جدایی و تمایز میان تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده امری نیست که ناگهان و با ظهور انقلاب اسلامی ایران اتفاق افتاده باشد. این موضوع ریشه ای کهن داشته و با تار و پود فقه شیعه در هم تنیده است. اگر بخواهیم ریشه این تمایز را بدست آوریم ناگزیر خواهیم بود نگاهی بر تاریخچه این دسته از مجازات ها بیاندازیم. مرور تاریخ فقه سیاسی تشیع قطعاً در توسیع قلمروی اندیشه و نگاه ما به موضوع مجازات های بازدارنده یا به عبارت دیگر «تعزیرات حکومتی» نقش مؤثری خواهد داشت. چرا که فقه شیعه و حکومت تأثیر و تأثرات متناقضی بر هم نهاده اند. از سویی فقه شیعه زائیده امر حکومت و سیاست بوده و از سوی دیگر با تحجر از حکومت طی قرون و اعصار متمادی خود را از معرکه قانونگذاری و قضاوت رسمی در جامعه دور نگاه داشته است. این عزلت و دوری گزینی از سیاست سبب شده فقه شیعه نتواند در عرصه جزائیات جایگاه محکم و معتنابهی پیدا کند. این تزلزل خصوصاً در پرتوی نظام تعزیرات وضوح و خودنمایی بیشتری دارد. توضیح آنکه علیرغم تاریخچه طولانی در ظهور مفهوم تعزیرات همچنان شاخصه ها و ویژگی های تعزیرات حکومتی یا مجازات های بازدارنده و تمایزات آن با تعزیرات شرعی به درستی بازشناخته نشده است. علت را شاید بتوان به تحجر سنتی فقه شیعه از حکومت نسبت داد امری که در این فصل بدان خواهیم پرداخت.

2-5-1- شیعه و حکومت
حکومت یکی از اساسی ترین و به تعبیر واقع بینانه تر اساسی ترین عامل شکل گیری تشیع است . شکل گیری شیعه به معنای «گروه پیروان» به روزهای بعد از رحلت پیامبر اسلام و پیش آمدن مسأله خلافت باز می گردد.
تعیین ابوبکر به عنوان خلیفه مسلمین در سقیفه بنی ساعده با تمسک به سنت عربی یعنی ارجاع به نظر شورای بزرگان که سبب نامگذاری مذهب اهل سنت بدین نام گردید و حجران حضرت علی (ع) از خلاف علیرغم واقعه حجه الواداع و حدیث ثقلین که تشیع برای امامت حضرت علی (ع) به آن استناد می کنند تخم شقاق اسلام به دو مذهب شیعه و سنی را در همان بدو رحلت رسول اکرم (ص) در دل حکومت نوبنیاد اسلامی کاشت. پس از آن و در ماجرای حکمیت بار دیگر حکومت به نحوی ناعادلانه از حضرت علی (ع) غصب شد و شیعیان را بیش از پیش ناخرسند و ناراضی ساخت. بنابراین پدید آمدن تشیع بیش از آنکه علتی مذهبی داشته باشد مبنایی کاملاً سیاسی داشته و بدین جهت تاریخ تشیع در ارتباط تنگاتنگی با سیاست قرار گرفته است.
صرفنظر از اعتقاد شیعیان به غصبی بودن خلافت غیرمعصومین، ‌پدید آمدن اختلاف نظر میان فقها بر سر محدودیت منابع فقه به سنت و کتاب و اجماع از سویی و استفاده از عقل و اصول عملیه در کشف و استخراج قواعد و احکام جدید از سوی دیگر موجب شکل گیری نزاع دامنه داری میان علمای اخباری و اصولی شد که سرانجام با پیروزی نهایی اصولیون پایان پذیرفت. معهذا اختلاف نظر میان این دو قرن های متمادی فقه تشیع را از ورود به عرصه حکومت بازداشت. بنابراین دو عامل اساسی در دوری فقه تشیع از سیاست اثرگذاری کرده اند: اول اعتقاد شیعیان به غصبی بودن حکومت غیرمعصوم، و دوم پیروزی دیدگاه اخباری بر دیدگاه اصولی در اکثر مقاطع تاریخ تشیع. در ادامه بیشتر به این موضوع خواهیم پرداخت.

2-5-2- مهدویت
اعتقاد به منجی موعود نیز در عمل بر تحجر شیعه از حکومت و تقویت فلسفه انتظار دامن زد. عقیده به مهدویت تشیع را به دو شکل متناقض تحت تأثیر خود قرار داده است. «اول از این جهت که نفس وجود امام غائب، تا حدی مانع از آن شده است تا بحث جدی درباره رهبری صورت گیرد؛ آن هم بیشتر به امید همان حضور ناآشکار و اینکه بزودی آشکار خواهد شد. و دوم از این جهت که غیبت امام معصوم فقیهان را به نوعی به حوزه رهبری توده های عوام کشانده و آن ها را به پاسخگویی در مسائل فقهی خاصی که به گونه ای اداره آن ها در شکل طبیعی، ارتباط با دولت و حاکمیت دارد، رهنمون شده است.»
بر این اساس اعتقاد به مهدویت دو نوع واکنش را در میان شیعیان برانگیخت. اول نوعی «واکنش قهرگونه» با حکومت های وقت و دوم شکل گیری مباحث پیرامون «امام عادل». واکنش قهرگونه با حکومت های وقت سبب شد برخی از فرق شیعی سعی در براندازی نظام موجود کرده و تشیع را به عنوان مذهبی مخالف و جنبشی اعتراضی در دل خلافت اسلامی و پس از آن معرفی کنند. و در مقابل برخی از شیعیان درست به همین دلیل، جهاد و مبارزه مسلحانه علیه حکومت را به ظهور مهدی موعود و جهاد تحت لوای او موکول کردند. به طور سنتی این اقدام شیعه را «تقیه» می خوانند. تقیه به معنای پنهان داشتن عقیده و موافقت ظاهری با عقیده غالب گرچه مقبول طبع فقها و علمای شیعه واقع شد و فقهای اخباری مسلک را از ورود به صحنه سیاست بازداشت اما در عمل در کنار تاکتیک هایی نظیر نفوذ و جهاد، رشد و نفوذ فرقه های سیاسی و قدرت طلبی نظیر اخوان الصفا، باطنیان و نظایر ایشان را در دل خلافت عربی و حکومت های غیر شیعی میسر ساخت. بنابراین گرچه واکنش قهرگونه با اعمال شیوه هایی نظیر تقیه و نفوذ سبب قدرت گرفتن برخی شیعیان از نظر سیاسی گردید، ‌اما علمای شیعه را که تعلق خاطری به حکومت احساس نمی کردند عملاً از ورود جدی به مباحث پیرامون حکومت بازداشت:
«پس از غیبت آخرین امام (ع) در تشیع اثنی عشری فراگرد غیر سیاسی شدن تفکر مذهبی آغاز شد و تشیع را چه به لحاظ غیبت امام، و چه به لحاظ ضرورت «تقیه»، بصورت دستگاهی غیر سیاسی درآورد.»
بنابراین طبیعی است که در دوران قبل از قاجار شاهد شکل گیری و حتی قدرت گرفتن حکومت های شیعی نظیر آل بویه، ‌دیلمیان و حکومت قدرتمند صفویه در ایران باشیم، معهذا سابقه اندیشه حکومت اسلامی به معنای جانشینی فقیه جامع الشرایط (نه شخص خلیفه و سلطان و امیر) در رأس حکومت اسلامی که به نوعی نظریه پردازی سیاسی از جانب فقها نیاز داشت تنها به عصر قاجار و دوران پرآشوب پس از آن باز می گردد. پیش از این عصر، آن دسته از فرق و شیعیانی که به فعالیت های سیاسی تمایل داشتند عملاً به حوزه فلسفه و فقه سیاسی وارد نمی شدند. بیشتر آنها اشخاصی قدرت طلب و سیاسی بودند که بعضاً هیچ اطلاعی از فقه شیعی نداشتند. به عنوان نمونه در عصر شاه اسماعیل صفوی که عهده دار رسمیت دادن به مذهب تشیع در ایران گردید:
«کمبود علمای درجه اول و در نتیجه عدم دسترسی به فقه شیعه، به اندازه ای بود که سردمداران حکومت پس از تلاش فراوان توانستند در یک کتابخانه خصوصی و گمنام کتابی بنام «قواعد الاسلام» یافته به عنوان اساس مذهب جدید الاستقرار بطور موقت از آن استفاده کنند.»

2-5-3- شکل گیری مباحث پیرامون امام عادل
بنابراین ورود علما به عرصه سیاست را باید به دوران پس از صفویه محدود کنیم. معهذا این امر سبب نمی شد علما از پرداختن به وظایفی که بنا بر روایات بر عهده امامان نهاده شده و طبعاً در زمان غیبت کسی می بایست متصدی انجام آن ها باشد نیز غفلت ورزند.
در آثار فقهای متقدم معمولاً از وظایف ولایت فقیه کمتر سخن به میان می آید و آنچه هم در این میان گفته می شود صرفاً به ظاهر روایاتی نظیر روایت عمر بن حنظله و خدیجه ابی سالم بن مکرم اکتفا شده و از توشیح و توضیح آن خودداری ورزیده اند. به نظر می رسد به دلیل نزدیک بودن فقهای این دوره به عصر ائمه اولاً صرافت شدیدی برای حفظ و مراقبت از احادیث ائمه وجود داشت و ثانیاً‌ همچنان امید به ظهور زودهنگام امام عصر(عج) در قلب های شیعیان پابرجا بود. بنابراین برخی این دوره را دوران «جمع آوری نصوص» نامگذاری کرده اند.
گرچه این دیدگاه حدیث گرایانه با ظهور عقل گرایانی نظیر ابن عقیل و ابن ابی جنید در قرن چهارم تا حدودی اصطلاح شد معهذا رابطه فقه شیعه با حکومت حتی در عصر حکومت های شیعی نظیر آل بویه و صفویان بیش از پذیرش همکاری با سلطان عادل- که در برابر سلطان جائر قرار می گرفت – پیشرفت چندانی نداشت. بدین ترتیب عمده فعالیت های علما در این عصر به موارد زیر محدود می شد:
الف) گرفتن خمس و زکات و مصرف آن در اموری که شرع تعیین کرده است.
ب) تولیت موقوفات خاصه و عامه که برای همه مسلمانان وقف شده است.
پ) ولایت بر یتیمان بی سرپرست،‌ قاصران(کم عقلان)،‌ غایبان، مفقود الأثرها.
ت) انجام وظیفه امر به معروف و نهی از منکر.
ث) قضاوت در دعاوی و منازعات مردم.
ج) اجرای حدود و مجازا های اسلامی.
ح) حکم به ثبوت هلال.
با این حساب تعریفی که می توان از امام عادل در فقه شیعه بدست داد این خواهد بود: «امام عادل فقیه جامع الشرایطی است که در دوران غیبت به نیابت از امام زمان (عج) و با تفویض اختیارات از جانب وی، مسئول اجرای وظایف و تکالیفی است که در دوران حضور به ائمه معصومین اختصاص دارد.»

2-5-4- دوره های تاریخ فقه سیاسی
گرچه با گذشت زمان از غیبت امام عصر(عج) به مرور زمان و با باز شدن فضای سیاسی در عصر حکومت های شیعه مذهب نظیر آل بویه، ‌دیلمیان و مغول ها اصرار قاطع بر اصل انحصاری بودن حاکمیت معصومین از سوی خداوند، به تدریج به همکاری نسبی با خلفا و سلاطین وقت تبدیل شد که از آن میان می توان از سید مرتضی و برادرش سید رضی یاد کرد که عملاً‌ با خلیفه عباسی القائم بالله بیعت کردند. اما این دسته نیز عمدتاً‌ در زمان حضور و اقتدار حکومت های شیعی نظیر دیلمیان و آل بویه به برقراری روابط با حکومت های وقت تمایل یافتند. دوره ای که فرای به آن لقب «میان پرده ایرانی» داده است. لذا در عمل این نگرش در همین حد محدود ماند و جز در پرتوی مصلحت اندیشی های علمای وقت بر اساس اصل «تقیه» و گاه منفت طلبی های برخی دیگر از ایشان علت دیگری نداشت. کما اینکه بسیاری از فقها در این عصر و حتی زمان حکومت های شیعه مذهبی نظیر صفویه مخالفت خود را با حکومت غیردینی به روش های گوناگونی ابراز داشتند. از میان ایشان می توان به شهید اول (معاصر با حکومت مغول ها) و شیخ ابراهیم قطیفی (از فقهای معاصر صفویه) یاد کرد. شهید اول نخستین کسی بود که در تقسیم بندی ابواب فقه واژه «سیاست» را بکار برد و آن را بخشی از فقه قلمداد کرد. وی همچنین مدعی تأسیس حکومت شرعی بوده با جنبش های نوظهوری نظیر سربداران خراسان به رهبری علی بن مؤید سربداری مراوداتی داشت و کتاب «اللمعه» را به عنوان دستورالعمل های شرعی برای ایشان فرستاد. شیخ قطیفی نیز ردیه های تند و تیزی علیه محقق کرکی (از فقهای بنام عصر صفویه و مدافع حکومت صفویان) نگاشت، از جمله «رساله السراج الوهاج» که در آن هر نوع همکاری با حکومت را تقبیح کرده و با اعتقاد به عدم مشروعیت سلطنت و جائر بودن سلطان حتی رفت و آمد با حکومت را نیز حرام شمرد.
اما چنین دیدگاه هایی در خصوص حکومت در دوران مابعد عصر صفویه برخلاف ماقبل آن جنبه استثنایی داشت. مهمترین اتفاقی که در این دوران رخ داد قدرت گرفتن و سازماندهی نهاد روحانیت بود. به اعتقاد دکتر درخشه در عصر صفویه: «سازمان روحانیت شیعه… از لحاظ تاریخی شکل مشخص تر و مستحکم تری به خود گرفت و علما از قرب بالایی در ساختار سیاسی و نیز اجتماعی برخوردار شدند.» همچنین در این زمان معضل عدم مشروعیت نظام سلطنتی با ادعای جدایی دین از سیاست تا حدودی مرتفع شد. محمدباقر سبزواری،‌ از علمای پایان دوره صفویه در کتاب روضه الأنوار در توجیه این دیدگاه می نویسد:
«چون در این زمان که حضرت صاحب الأمر(عج) پنهان است اگر پادشاهی عادل، مدبر که کدخدایی و ریاست این جهان نماید،‌ در میان خلق نباشد کار این جهان به فساد و اختلال انجامد و منتظم نشود و هیچ کس را تعیش ممکن نباشد، بلکه لابد و ناچار و ضرور است،‌ خلق را پادشاهی که به عدل زندگانی نماید و پیروی سیرت و سنت امام اصل کند.»
بطور کلی تا عصر صفویه گفتمان غالب فقها بر لزوم پذیرش حق انحصاری معصومین در حکومت بود و تنها تفاوتی که در این عصر شاهد هستیم استحاله رابطه علما و حکومت از رابطه ای دورادور و در لفافه «تقیه» به سمت و سوی مشروعیت بخشی به نظام حاکم و تقویت نظریه «همکاری نسبی با خلفا و امیران و سلاطین وقت» بود.
بنابراین بطور کلی تاریخ تشیع ایرانی را در خصوص شکل گیری نظریه سیاسی به پنج دوره عمده می توان تقسیم کرد:
دوره اول- دوران دوری و تحجر علما از سیاست؛ این دوران از آغاز شکل گیری تشیع تا ظهور حکومت های شیعی نظیر آل بویه در قرن چهارم تداوم یافت.
دوره دوم- دوران برقراری همکاری نسبی با حکومت های شیعه و شکل گیری مباحث پیرامون امام عادل؛ این دوران به همت شیخ مفید از قرن چهارم هجری آغاز شده و تا عصر صفویه ادامه یافت.
دوره سوم- دوران شکل گیری نهاد روحانیت، ورود علما به عرصه سیاست بصورت محدود و مشروعیت بخشی به نظام سلطنتی با ادعای جدایی دین از سیاست؛ این دوران از عصر صفویه آغاز شده و تا عصر فتحعلیشاه قاجار ادامه پیدا کرد.
دوره چهارم- دوران ورود جدی علما به عرصه سیاست و ادعای عدم مشروعیت سلطنت مطلقه؛ این دوران از عصر فتحعلیشاه آغاز شده و تا دهه چهل شمسی تداوم یافت.
دوره پنجم- دوران شکل گیری نظریه سیاسی پیرامون حکومت اسلامی؛ این دوره از دهه چهل شمسی آغاز شده و تاکنون ادامه دارد.
اما چرا پس از شکل گیری حکومت شیعه مذهب صفوی همچنان فقه شیعه از ورود جدی به حکومت و استقرار قواعد فقه شیعه در سراسر کشور توفیق نیافت؟ علت را شاید بتوان به اقتدار سنتی نهاد سلطنت در ایران و نقش شاه به عنون پدرسالار مملکت نسبت داد:
«به طور کلی می توان گفت گفتمان سیاسی حاکم بر ایران تا پیش از انقلاب مشروطه، پاتریمونیالیسم سنتی بوده است. ماکس وبر در تقسیم بندی کلی، اقتدار را به سه نوع سنتی، ‌کاریزماتیک و عقلانی تقسیم می کند. در اقتدار سنتی، توزیع و تخصیص منابع قدرت،‌ صدور فرمان و حکم نیز اطاعت بر اساس سنت ها انجام می پذیرد. وبر اصطلاح پدرسالارانه یا پاتریمونیالیستی را برای توصیف این نوع اقتدار به کار برده است.»
بنابراین ولو اینکه بعد از عصر صفویه نهاد روحانیت شیعه در ایران قدرت گرفت معهذا اقتدار شاه به عنوان پدرسالار مملکت در عمل مانع از شکل گیری یک نظریه سیاسی مشخص پیرامون حکومت اسلامی شد.

2-5-5- سیاسی شدن نهاد روحانیت
سیاسی شدن نهاد روحانیت به معنای واقعی کلمه به عصر قاجار و تداوم نفوذ بیگانگان در ایران موکول شد. اساساً یکی از مهمترین عوامل تمایل علما به نهاد سیاست همین نفوذ اندیشه های غربی در ایران بود که عکس العمل سریع و قاطع علما را برای حفظ دین از تعرض عوامل بیگانه در پی داشت. گرچه برخی نظیر احمد توکلی همین دخالت علما در سیاست را سبب تداوم وابستگی به غرب دانسته و برخی دیگر نظیر طالبوف میان فقهای ساکن در عتبات و فقهای ساکن ایران تفاوت قائل می شدند، معهذا بسیاری دیگر نظیر میرزا ملکوم خان نیز به اهمیت این جایگاه پی برده و آن را ابزاری جهت هدایت توده ها بسوی تشکیل عدالت خانه،‌ حکومت قانون و سرانجام مشروطه بکار بستند.
بنابراین علیرغم تناقض در دیدگاه ها پیرامون مثبت یا منفی بودن تأثیرات علما بر آزادی و حکومت قانون در ایران، همگی فی الجمله بر اهمیت اساسی نهاد روحانیت در آن زمان معترف هستند. اهمیت این نقش با تلاش های بی شائبه شیخ محمد هادی نجم آبادی در روشنگری های پیش از انقلاب مشروطه و همچنین مبارزات آقایان طباطبائی و بهبهانی در جنبش مشروطه و تأثیر و تأثرات ایشان بر پیروزی این نهضت و سپس ادعای مشروطه مشروعه که توسط شیخ فضل الله نوری طرح شده و به اعدام انقلابی وی منجر گشت بخوبی احساس می شود. مهمترین درخواست آنان از مظفرالدین شاه «تأسیس عدالتخانه» بود. این شاید اولین و یکی از مهمترین مقاطع تاریخ تشیع در حضور مستقیم در سیاست و تقاضای تأسیس محلی است که سرانجام به صدور فرمان مشروطیت از سوی مظفرالدین شاه ختم شد. حضور پررنگ و بی شبهه علما در این جریان را به هیچ روی نمی توان انکار کرد. از این پس بود که دیدگاه ها برای ایجاد حکومت اسلامی به مرجعیت فقیه جامع الشرایط رنگ و بوی تازه ای به خود گرفت،‌ گرچه پیش از این واقعه نیز زمینه برای حضور علما در سیاست آماده شده بود.
استحاله نهاد روحانیت در دوران پس از صفویه از یک مرجعیت کاملاً‌ دینی که دین را از سیاست جدا می دانست به مرجعیتی با ادعاهای سیاسی، در دوران محمد رضاشاه پهلوی به اوج خود رسید. در این زمان بود که روحانیت تشیع بسوی ایجاد نظریه ای سیاسی گام نهاد. با اینحال تا دهه چهل علیرغم حضور علما در عرصه سیاست همچنان تعارض دیدگاه ها در خصوص «مشروطه مشروعه» یا به عبارتی وجهه شرعی دادن به یک حکومت سلطنتی مشروطه مورد بحث و مناقشه بود. برخی علما از جمله آخوند خراسانی گرچه حکومت مشروطه را مخالف شرع نمی دانستند،‌ اما با الحاق عنوان «مشروعه» به آن مخالف بودند. لیکن با پیشوایی بلامنازع آیت الله بروجردی در مرجعیت شیعه، و اعلام مخالفت قاطع ایشان با ورود علما و طلاب حوزه به عرصه سیاست باز هم نوعی نگرش غیرسیاسی به نهاد روحانیت قوت گرفت. آیت الله بروجردی تا زنده بود اجازه نداد روحانیون با دولت درگیر شوند. جدایی دین از سیاست تا سال1340 یعنی زمان فوت آیت الله بروجردی تداوم یافت و از این تاریخ به بعد بود که تحرکات سیاسی نهاد روحانیت جنبه علنی و آشکارا به خود گرفت. این موضوع را می توان از مجموعه بیانات، نامه ها و مکاتبات امام راحل در دوران زندگی ایشان بخوبی دریافت کرد. امام در تلگرافی که در سال 1340 برای شاه ارسال کردند چنین فرمودند: «اعلیحضرت را متوجه می کنم به اینکه اطمینان نفرمائید به عناصری که با چاپلوسی و اظهار چاکری و خانه زادی می خواهند تمام کارهای خلاف دین و قانون را کرده و به اعلیحضرت نسبت دهند و قانون اساسی را که ضامن اساسی ملیت و سلطنت است، ‌با تصویبنامه های خائنانه و غلط از اعتبار بیاندازند تا نقشه های شوم دشمنان اسلام و ملت را عملی کنند.»
در این تلگراف بخوبی مشخص است که امام قصد مقابله با نهاد سلطنت را ندارد و هدفش صرفاً ‌ارشاد به شاه و به عبارتی گوشمالی دادن اوست. این تلگراف را با پاسخ امام به خبرنگار انگلیسی روزنامه آبزرور در سال 57 مقایسه کنید:
«جمله کلام اینکه از اول که شاه روی کار آمده است و سلسله پهلوی به سلطنت رسیده اند قانونی نبوده است و برخلاف قانون اساسی بوده است.»

2-5-6- پیدایش نظریه سیاسی در فقه شیعه
چنانچه گفته شد امام خمینی نیز از ابتدا در عمل و تا پایان عمر در تئوری برای نهاد روحانیت جایگاهی در سیاست قائل نبودند. اما جدا از دخالت نهاد روحانیت در امور سیاسی، طرح تئوری حکومت اسلامی یا به عبارتی نظریه سیاسی پیرامون حکومت اسلامی پیش از امام، سابقه چندان روشن و محکمی نداشت. «پیش از این علما و فقها به ندرت به این موضوع پرداخته بودند و بطور کلی نظریه سیاسی جامع و متقنی در این خصوص وجود نداشت. و تنها کسی که به صورتی نه چندان عمیق به این موضوع پرداخته بود مرحوم ملا احمد نراقی بود.» پس از مرحوم نراقی، حضرت امام خمینی (س) تنها فقیهی است که علاوه بر بحث در این مورد مثل سایر فقیهان به تناسب مسائل مختلف، ولایت فقیه را در تصدی امر حکومت با همان معنای جامع و شامل، برای اولین بار با روشنی و تأکید و تصریح، تفصیلاً مورد بررسی و اثبات قرار داده است. امام خمینی در توصیف حکومت اسلامی چنین می گوید: «حکومت اسلامی هیچ یک از انواع طرز حکومت های موجود نیست… حکومت اسلامی نه استبدادی است و نه مطلقه؛ بلکه «مشروطه» است. البته نه مشروطه به معنای متعارف فعلی آن که تصویب قوانین تابع آرای اشخاص و اکثریت باشد. مشروطه از این جهت که حکومت کنندگان در اجرا و اداره مقید به یک مجموعه شرط هستند که در قرآن کریم و سنت رسول اکرم (ص) معین گشته است. «مجموعه شرط» همان احکام و قوانین اسلام است که باید رعایت و اجرا شود. از این جهت حکومت اسلامی «حکومت قانون الهی بر مردم» است… حکومت اسلام حکومت قانون است. در این طرز حکومت، حاکمیت منحصر به خداست و قانون فرمان و حکم خداست. قانون اسلام، یا فرمان خدا، بر همه افراد و بر دولت اسلامی حکومت تام دارد. همه افراد، از ر سول اکرم (ص) گرفته تا خلفای آن حضرت و سایر افراد تا ابد تابع قانون هستند، همان قانونی که از طرف خدای تبارک و تعالی نازل شده و در لسان قرآن و نبی اکرم (ص) بیان شده است. اگر رسول اکرم (ص) خلافت را عهده دار شد، به امر خدا بود. خدای تبارک و تعالی آن حضرت را خلیفه قرار داده است، «خلیفه الله فی الأرض». نه اینکه به رأی خود حکومتی تشکیل دهد و بخواهد رئیس مسلمین شود.»

2-5-7- جمهوری اسلامی ایران و قانونگذاری جزایی به سبک اسلامی
پیدایش نظریه ولایت فقیه در ایران با پیروزی انقلاب اسلامی در سال 1357 به اوج اقتدار خود رسید. چنانکه گفته شد مقصود امام خمینی از نظریه ولایت فقیه، ‌جز در مورد فقیه جامع الشرایطی که رهبری جامعه را بر عهده دارد،‌ به هیچ وجه دخالت نهاد روحانیت در حکومت را بر نمی تافت. بلکه حکومت اسلامی به معنای پیاده کردن قوانین اسلامی بود. با اینحال پیاده کردن این قوانین در حوزه جزائیات با مشکلاتی مواجه شد. عمده این مشکلات به حوزه تعزیرات مربوط می شد. تا قبل از انقلاب اسلامی ایران در حوزه جزائیات،‌ قوانین بیشتر متأثر از حقوق غربی بود و قواعد فقه جزایی اسلام جز در ماده 1 قانون مجازات عمومی مصوب 1304 که آن هم در عمل بواسطه ماده2 همین قانون از اعتبار می افتاد نگاه عمیقی به فقه جزایی نداشت. همین عدم تلفیق فقه جزایی با حقوق مدرن و دور ماندن آن از حوزه قوانین جزایی سبب شد نظام تعزیرات به عنوان یکی از گسترده ترین و لغزان ترین حوزه های فقه جزایی شیعه در دوران بعد از انقلاب اسلامی ایران با نوعی شکاف و دوسونگری مواجه شود. فقدان سابقه قانونگذاری اسلامی به سبک غربی در ایران مهمترین علت این مشکلات بود. پیروزی زودهنگام فقه شیعه و بدنبال آن تحکیم مواضع روحانیت در حکومت نوبنیاد ایران، بدون اطلاع و تسلط بر موازین قانونگذاری و امکان تلفیق فقه سنتی شیعی با حقوق کیفری مدرن غربی سبب شد قانونگذار اسلامی ایران برای آن دسته از مجازات هایی که در قانون مجازات عمومی ذکر شده و عمدتاً ترجمان کد جزایی ناپلئون و قوانین کیفری کشور سوئیس بودند به دنبال عنوانی مجزا و جدا از عناوین شناخته شده و سنتی فقه جزایی باشد. عنوان «مجازات بازدارنده» ترفندی بود برای مجلسی ها به عنوان مدافعان حقوق مدرن غربی تا خود را از حملات اعضای شورای نگهبان به عنوان پاسداران فقه سنتی در امان نگاه دارند. افتراق میان فقه و حکومت، که اولا‌ً ناشی از دیدگاه کلاسیک فقه شیعه مبنی بر تحریم حکومت غیر معصومین بود و ثانیاً به واسطه نقش پدرسالارانه شاه در ایران به عنوان یکی از استبدادی ترین انواع حکومت ها یعنی حکومت پاتریمونیالیستی امکان قانونگذاری یا دست کم دخالت اقوال و اندیشه های مختلف در حوزه حکومت را فراهم نمی ساخت عملاً در دهه شصت و اوج دوران قانونگذاری اسلامی ایران خودنمایی کرد. خلق عنوان «مجازات های بازدارنده» را می توان نماد و سمبل این تاریخچه و سابقه دانست.

فصل سوم

قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 و مجازات بازدارنده

چنانچه گفته شد علی رغم بنیان مشترک و شباهت های بی بدیل مجازات های بازدارنده و تعزیرات شرعی، میان این دو دسته از مجازات ها تفاوت هایی چه از حیث منبع صدور، چه از حیث قلمروی زمانی و مکانی و چه از حیث قواعد حاکم بر اجرا وجود دارد که اهم این تغییرات در فصل پیشین مورد بررسی قرار گرفت. این مجازات ها در واقع مبین اراده و اختیار حکومت به عنوان نهادی انسانی و نه صرفاً الهی است که برای مواجهه با معضلات و ناهنجاری های اعضای خود جدا از اسباب و واکنش های شناخته شده شرعی نیازمند اسباب و واکنش هایی برخاسته از منطق و عقلانیت بشری نیز هست. این اسباب و واکنش ها را ولو اینکه با تعزیرات به مفهوم متعارف شرعی هم خانواده محسوب کنیم باز هم دارای وجوه تمایز و به تعبیر بهتر نوعی استقلال شخصیتی هستند که ما را ناچار می سازد برای درک و دریافت بهتر آنها به تقسیم بندی و ساختارپردازی مجزایی بپردازیم. اما پرسش اساسی اینجاست که قانونگذار جزایی ایران در تحولات اخیر قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 تا چه حد به این وجوه تمایز وفادار بوده است؟ بر این اساس مطالب این فصل را به دو بخش کلی تقسیم کرده ایم:
موارد تعمد قانونگذار 1392 در تمایز مجازات های بازدارنده و تعزیرات شرعی
موارد غفلت قانونگذار 1392 از تمایز مجازات های بازدارنده و تعزیرات شرعی

موارد تعمد در تمایز

در مواردی قانونگذار جزایی سال 1392 آگاهانه و با علم به وجوه تمایز مجازات های بازدارنده و تعزیرات شرعی، اقدام به تفکیک و جداسازی این مجازات ها از یکدیگر نموده است. چنانکه گفته شد این تفکیک، در اصلِ تعزیر تلقی کردن مجازات های بازدارنده بی تأثیر بوده و در این خصوص وفاق نسبی میان شورای نگهبان و مجلس ایجاد شده است. اما در خصوص برخی آثار و همچنین قلمروی این دو دسته از مجازات ها تمایزاتی گاه آشکار در گفتار قانونگذار حاصل می شود. شاید حذف عنوان مجازات های بازدارنده از کتاب اول قانون (علیرغم ابقای آن در عنوان کتاب پنجم«تعزیرات و مجازات های بازدارنده») این شبهه را پدید آورده باشد که قانونگذار به طور کلی در صدد حذف این مجازات ها بوده است، معهذا درک وجوه تمایز آشکار این مجازات ها با تعزیرات شرعی، از تیررس قانونگذار دور نمانده و موادی که در ادامه بدان ها خواهیم پرداخت گواهی بر این مطلبند.

این مطلب مشابه را هم بخوانید :   حل و فصل اختلافات

3-1-1- اسباب مجازات در تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده
اسباب مجازات در این بخش از پژوهش به معنای قلمرویی است که دسته ای از واکنش‌های جزایی قابلیت تأثیر و اعمال در حوزه آن را دارا هستند. بر این اساس قاعدتاً قلمروی اسباب در تعزیرات بنا به اعتقاد اکثر فقهای شیعه به موارد ترک واجبات یا ارتکاب محرمات شرعی محدود می شود. معهذا چنانچه پیشتر نیز گفته شد، مبانی گسترده و عام الشمول نظام تعزیرات و همچنین عقیده عده قلیلی از فقهای تشیع، امکان ورود مجازات های بازدارنده را به قلمروی تعزیرات میسر ساخته است.
چنانکه گفته شد موجبات مجازات های بازدارنده موارد نقض مقررات حکومتی را شامل می شود. یعنی اعمالی که «حکومت» و نه «شریعت» آن ها را جرم تلقی کرده است. بر این اساس این اعمال با توجه به اینکه بر اساس مصالح و مقتضیات زمان و مکان «جرم انگاری» شده اند، قابلیت تغییر و تحول دارند. می توان برخی از این اعمال را از دایره جرائم خارج کرده و یا برخی اعمال مباح را به جرگه آن ها وارد ساخت. امری که در خصوص تعزیرات شرعی ممکن نیست.
در فقه اهل سنت کلیه مصادیق تعزیر را اعم از آنچه در متون روایی بیان شده و آنچه بر اساس مصالح زمان و مکان توسط حاکم اسلامی تعیین می شوند، از موارد احکام متغیر تلقی کرده و در این موارد مفتی یا مجتهد را شارع بالاستخلاف یا جانشین شارع معرفی می کنند، از دیدگاه ایشان، شریعت فی الجمله شامل همه مواردی نیز می شود که شارع در خصوص آن ها سکوت کرده است. بنابراین از دیدگاه فقه اهل سنت تعزیرات «که وجود و عدم آن ها تابع مصالح و مقتضیات است» مجموعه ای از احکام حکومتی است، چه آن دسته از تعزیراتی که به حکم نص و متون روایی، واجد خصوصیت معصیت و قبح ذاتی اند و چه آن دسته از تعزیراتی که به حکم فتوی یا قانون واجد عنوان جرم گردیده اند. از دیدگاه ایشان «حکم حاکم در مسائل اجتهادی، حکم خداوند متعال است و تبعیت از چنان حکمی بر همه امّت واجب و نقض آن از سوی هر فردی حرام است.»
اما این نظریه چندان قابل دفاع به نظر نمی رسد، چه اولاً وجود و عدم همه تعزیرات تابع مصالح و مقتضیات زمان و مکان نیست، به عنوان مثال در تعزیراتی نظیر اعمال مادون زنا یا ربا یا وطی با میت و چهارپایان نمی توان از مقتضیات زمان و مکان سخن گفت. این ها مواردی هستند که سیاست جنایی اسلام بصورت مطلق، ثابت و لایتغیر در آن ها جاری است. و ثانیاً چنانچه در فصل پیشین گفته شد اگرچه حکم حاکم در مسائل اجتهادی حکم خداوند است، معهذا در حوزه احکام حکومتی، آنچه در اختیار حکومت است صرفاً احکام کلی است. حکومت تنها قادر است از بطن این احکام کلی، مصادیق جزئی را استخراج کند. اما در تعزیرات شرعی، هم حکم و هم مصداق، هر دو از سوی شریعت مشخص شده اند. گرچه نوع و میزان مجازات به نظر قاضی واگذار شده است.
در فقه شیعه نیز دیدگاه فقه اهل سنت چندان پذیرفته نیست. جدا از آهنگ نه چندان سریع تغییرات در فقه جزایی شیعه، قانونگذار اسلامی ایران نیز همچنان در پذیرش دیدگاه فقه اهل سنت در خصوص حکومتی بودن کلیه تعزیرات تردیدهای جدی دارد.
آنچه از تاریخچه قانونگذاری تعزیرات در حقوق ایران به عنوان یکی از مهمترین کشورهای شیعی به نظر می رسد این است که فقه شیعه در قلمروی قانونگذاری بیشتر با نفس تعیین مجازات تعزیری از یک سو و از سوی دیگر قرار دادن مجازات های بازدارنده یا تعزیرات حکومتی ذیل عنوان کلی تعزیر دچار اشکال بوده است. یعنی در فقه شیعه خود تعزیر تلقی کردن احکام حکومتی تا چندی پیش محل بحث و اختلاف نظر بود چه رسد به آنکه بخواهیم همه تعزیرات را از نوع احکام حکومتی تلقی کنیم. این اختلاف نظرها در ماده 18 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 تا حدود زیادی مرتفع شده است. به موجب این ماده:
«تعزیر مجازاتی است که مشمول عنوان حد، قصاص یا دیه نیست و به موجب قانون در موارد ارتکاب محرمات شرعی یا نقض مقررات حکومتی تعیین و اعمال می گردد. نوع، مقدار، کیفیت اجراء و مقررات مربوط به تخفیف، تعلیق، سقوط و سایر احکام تعزیر به موجب قانون تعیین می شود…»
این تعریف شامل سه بخش کلی است. بخش اول این عبارت که «تعزیر مجازاتی است که مشمول عنوان حد، ‌قصاص یا دیه نیست». خود این عبارت مبین این تغییر دیدگاه قانونگذار سال 92 است که برخلاف ماده 16 قانون سال 70 برای تعریف و تفکیک تعزیر از سایر مجازات‌های اسلامی به شاخص نامعین بودن نوع و میزان مجازات استناد نمی کند. در قانون سابق تعزیر به این شکل تعریف شده بود:
«تعزیر تأدیب یا عقوبتی است که نوع و مقدار آن در شرع تعیین نشده و به نظر حاکم واگذار شده است از قبیل حبس، جزای نقدی و شلاق که میزان شلاق بایستی از مقدار حد کمتر باشد.»
چنانچه ملاحظه می شود قانون سابق در بطن تعریف، ‌نامعین بودن تعزیرات را مد نظر قرار داده بود معهذا در عمل و در سایر بخش های قانون مجازات، تعزیرات، مجازات های مشخصی داشتند و جز در برخی موارد نظیر مجازات معاون با ذکر عبارت «با توجه به شرایط و امکانات خاطی و دفعات و مراتب جرم و تأدیب از وعظ و تهدید و درجات تعزیر، تعزیر می شوند.» در سایر موارد ذکری از نامعین بودن تعزیر به میان نیامده بود. البته همین شرط نیز بعداً و در سایر بخش های قانون اعتبار خود را از دست می داد. مثلا در باب مجازات معاون جرم ماده 726 قانون سابق می گفت: «هرکس در جرائم تعزیری معاونت نماید حسب مورد به حداقل مجازات مقرر در قانون برای همان جرم محکوم می شود.» بنابراین موضع دوگانه قانون سابق در قانون جدید دست کم در مرحله تعریف برطرف شده است.
بخش دوم تعریف این است: «به موجب قانون در موارد ارتکاب محرمات شرعی و نقض مقررات حکومتی تعیین و اعمال می گردد.» این بخش در واقع بیانگر دیدگاه قانونگذار در خصوص لزوم پذیرش تفاوت قلمرو در دو دسته تعزیرات شرعی و تعزیرات حکومتی یا همان مجازات های بازدارنده است. در کنار هم قراردادن دو عنوان «ارتکاب محرمات شرعی» و «نقض مقررات حکومتی» نیز به معنای پذیرش این دیدگاه است که آنچه به عنوان جرائم مستوجب مجازات های بازدارنده در قانون سال 1375 شناخته می شد، در قانون سال 1392 تحت عنوان کلی تعزیر معرفی می شود و این امر خود استحاله منطقی مفهوم تعزیرات را طی این دو دهه به خوبی به نمایش می گذارد. اینکه نقض مقررات حکومتی نیز در دایره اعمال مستوجب تعزیر قرار گرفته به خوبی تأثیر تجربه و سابقه قانونگذاری اسلامی را در مبحث تعزیرات نشان می دهد. تا پیش از این چنانچه توضیح داده شد، ‌احکام حکومتی و به عبارت دیگر مجازات های بازدارنده به علت تازگی در فقه تشیع جایگاهی نداشتند و موضع دوگانه قانونگذار سال 70 نشانه ای از تازگی قانونگذاری جزایی به سبک اسلامی در ایران و سردرگمی قانونگذار در جای دادن جرائم جدید در ذیل یک مدل از اسباب سنتی فقهی بود. قانونگذار با خلق عنوان مجازات بازدارنده اسباب مدرنی نظیر تخلفات رانندگی را از دایره تعزیرات خارج کرده و آن ها را با مجازات جدیدی مواجه ساخته بود. این در حالی است که قانون جدید با پوشش دادن مجازات های بازدارنده تحت لوای تعزیرات عملاً‌ هم مجازات های نوینی نظیر تعطیلی محل کسب و لغو پروانه را ذیل عنوان تعزیرات به رسمیت شناخته و هم اسباب تعزیر یا جرائم مستوجب تعزیر را با وارد کردن اعمالی که نقض مقررات حکومتی تلقی شود توسعه داده است. معهذا همچنان تفاوت های بنیادین این تعاریف را نیز با در کنار هم قرار دادن دو عبارت «ارتکاب محرمات شرعی» و «نقض مقررات حکومتی» به رسمیت شناخته است.
اما بخش سوم تعریف این است: «نوع، مقدار، کیفیت اجراء و مقررات مربوط به تخفیف، تعلیق، سقوط و سایر احکام تعزیر به موجب قانون تعیین می شود.»
این بخش نیز تصریحی است بر معین بودن یا به عبارت دیگر «معین شدن» واکنش های تعزیری. این امر که در فقه تحت عنوان «تقدیر تعزیرات» شناخته می شود چنانکه در فصل یک گفته شد از نظر فقهی امری استثنایی و خاص مواردی است که روایتی بر تقدیر تعزیر در دست باشد، معهذا در قانون جدید و با توجه به مشکلاتی که قانون سال 70 پدید آورده بود به نظر می رسد قانونگذار دست کم در مرحله تعریف اصل را بر اتخاذ موضع واحد در خصوص همه تعزیرات قرار داده باشد.
بنابراین قانونگذار در این تعریف باب اختلاف نظرها در خصوص شمول یا عدم شمول عنوان تعزیر بر مجازات های بازدارنده را بسته است. بدین معنی که به طور کلی تعزیر را بر موارد «ارتکاب محرمات شرعی» و همچنین «نقض مقررات حکومتی» تسری داده و با پذیرش دیدگاه حداقلی فقهایی نظیر شهید اول، دامنه و قلمروی تعزیر را به موارد نقض مقررات حکومتی گسترش بخشیده است. اما ذکر عبارت «نقض مقررات حکومتی» در این ماده مبین این تاریخچه و دیدگاه است که اجمالاً میان موارد نقض مقررات حکومتی و ارتکاب محرمات شرعی تفاوت هایی دست کم در حوزه مبانی و قلمرو وجود دارد. یعنی صرفنظر از اینکه بپذیریم هر دوی این مجازات ها ذیل عنوان کلی تعزیرات قرار می گیرند، می بایست قانونگذار به وجوه تمایز این دو دسته از مجازات ها واقف بوده باشد که در تعریف تعزیر به هر دو عنوان اشاره داشته است. در غیر اینصورت چه ضرورتی داشت این دو عنوان را در بطن تعریف جای داده و هر دو را تحت لوای تعزیرات قرار دهد؟ اگر تفاوتی میان ارتکاب محرمات شرعی و نقض مقررات حکومتی وجود ندارد و به عبارت دیگر اگر نقض مقررات حکومتی مترادف با ارتکاب محرمات شرعی است چه دلیلی دارد که قانونگذار عبارت «نقض مقررات حکومتی» را ذکر کند؟ مسئله این جاست که قانونگذار این دو دسته از اعمال را واجد مختصات و ویژگی های خاص خودشان می دانسته و به همین منظور هر دوی این اعمال را در کنار هم ذیل عنوان کلی تعزیر قرار داده است. هدف از قرار دادن این دو عنوان در نظام تعزیرات، چشم پوشی از تفاوت ها و تمایزات میان این اعمال نیست. بلکه رسیدن به یک وفاق و نگرش واحد در خصوص دو طیف از مجازات هایی است که می توانند بواسطه کلیت و گستره قلمروی تعزیرات زیرمجموعه عنوان واحدی قرار بگیرند.
این دیدگاه خصوصاً با تأمل در برخی مواد این قانون که اجمالاً میان تعزیرات شرعی و حکومتی تمایزاتی قائل شده اند تقویت می شود. به عنوان مثال:
«ماده 2 قبل از ایراد شورای نگهبان به این شکل بود که: «جرم، فعل یا ترک فعلی است که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است و هیچ فعل یا ترک فعلی را نمی‌توان جرم دانست مگر آنکه در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد». این ماده خیلی محکم اصل قانونی بودن جرم و مجازات را پیش بینی کرده بود. شورای نگهبان ایراد گرفت که «ماده 2 از این جهت که فعل یا ترک فعلی را که شرعاً مجازات داشته و قانون متعرض آن نشده است مستوجب مجازات نمی‌داند خلاف موازین شرع شناخته شده و هرگاه این ماده به صورت متن سابق اصلاح شود این ایراد رفع می‌شود» و در نتیجه قسمت دوم حذف شد و در حقیقت ما در حال حاضر این چالش را داریم که با این تفسیری که شورای نگهبان کرد اگر قاضی به استناد این ماده به منابع فقهی مراجعه کند، خیلی خلاف قانون عمل نکرده است به خصوص اینکه ماده 69 را هم داریم این ماده می‌گوید: «مرتکبان جرایمی که نوع و میزان تعزیر آن‌ها در قوانین موضوعه تعیین نشده است. به مجازات جایگزین حبس محکوم می‌گردند». پس اجازه داده به قضات که در مواردی که نوع و میزان و تعزیر در قانون مشخص نشده بتوانند مجازات جایگزین اعمال کنند.»
ماده 135 قانون مصوب 1392 نیز در خصوص تعدد جرائم حدی و تعزیری و جرائم مستوجب قصاص و تعزیر مقرر می دارد:
«ماده 135- در تعدد جرائم موجب حد و تعزیر و نیز جرائم موجب قصاص و تعزیر مجازات ها جمع و ابتداء حد یا قصاص اجرا می شود مگر حد یا قصاص، سالب حیات و تعزیر، حق الناس یا تعزیر معین شرعی باشد و موجب تأخیر اجرای حد نیز نشود که در این صورت ابتداء تعزیر اجراء می گردد.
تبصره- در صورتی که جرم حدی از جنس جرم تعزیری باشد مانند سرقت حدی و سرقت شود و مجازات تعزیری ساقط می گردد، مگر در حد قذف که اگر قذف دشنام به دیگری باشد، مرتکب به هردو مجازات محکوم می شود.»
بدیهی است تمایز میان حق الله و حق الناس صرفاً در تعزیرات شرعی قابل تصور است و تعزیرات حکومتی یا مجازات های بازدارنده چنانچه در ادامه خواهیم گفت همگی از جرائم حق الناسی محسوب می شوند. در این جرائم نمی توان از حق اللهی بودن یا حق الناسی بودن سخن گفت. بنابراین تأکید قانونگذار بر تفکیک میان تعزیرات حق الناسی و تعزیرات حق اللهی به نحوی یادآور تقسیم فقهی تعزیرات شرعی به دو دسته حق اللهی و حق الناسی است. همچنین تأکید بر اجرای «تعزیرات معین شرعی» در موارد تعدد جرم این پرسش را ایجاد می کند که علی الاصول منظور از تعزیرات معین شرعی چیست؟ آیا منظور همان «تعزیرات منصوص شرعی» است که در تبصره 2 ماده 115 همین قانون به آن اشاره شده و در شرع تحت عنوان تعزیرات مقدر شناسایی می شوند یا منظور آن دسته از تعزیراتی است که در شرع به آن ها اشاره شده و دست کم در مرحله جرم انگاری شرعی، معین هستند. اگر منظور این نیست و «تعزیرات معین شرعی» همان «تعزیرات منصوص شرعی» هستند، پس چرا قانونگذار از دو اصطلاح متفاوت برای یک مفهوم آن هم در یک قانون واحد یاد کرده است؟
در دفاع از این احتمال باید گفت علیرغم تأکید فقه شیعه بر امکان تعزیر در موارد ارتکاب کلیه محرمات یا اخلال به کلیه واجبات، برخی از اسباب تعزیر واجد چنان اهمیتی هستند که در فقه از آن ها به کرات نام برده شده است. اعمالی نظیر محرمات مادون زنا توسط دو جنس مخالف، توهین به الفاظی که قذف محسوب نشود مثلاً استفاده از کلماتی نظیر «دیوث»، اکراه به قتل، اختلاس، استلاب، دارا بودن آلات قمار، وطی با میت و چهارپا، قطع الطریق و… این موارد را نمی توان به قدر متیقن زیرمجموعه تعزیرات مقدر یا به اصطلاح «منصوص شرعی» قرار داد. اما اهمیتشان به حدی هست که بتوانیم آن ها را بخشی ثابت و معین در حوزه جرم انگاری نظام تعزیرات شرعی معرفی کنیم. نظر برخی فقها در خصوص عدم جواز تعزیر در مواردی که در شرع معین نشده نیز می تواند در پذیرش این دیدگاه بکار آید، هرچند این نظر در فقه شیعه یک نظریه حداقلی است. به عنوان مثال آیت الله صافی گلپایگانی در کتاب «التعزیر، انواعه و ملحقاته» در خصوص جواز مجازات در کلیه موارد ارتکاب محرمات و اخلال به واجبات می نویسد:
«در مواردی که تعزیر مسلم و مقطوع به نیست و مشکوک باشد اصل، مقتضی عدم جواز است.»
بدین معنا در فقه می توان از سه دسته تعزیرات معین نام برد: اول تعزیراتی که نوع و میزان آن ها معین است، که در قانون تحت عنوان تعزیرات منصوص شرعی از آن ها یاد می شود. و دوم تعزیراتی که به واسطه اهمیت و تکرر ذکر اسباب آن ها در شرع، معین تلقی می شوند نظیر اعمال مادون زنا، که ماده 135 می تواند اعم از هر دوی این تعزیرات تلقی گردد. و سوم تعزیراتی که بصورت کلی برای ارتکاب فعل حرام یا اخلال در واجبات در نظر گرفته شده و اقوال فقها در این خصوص متفاوت است.
بنابراین به نظر می رسد چه در خصوص تعزیرات معین و چه در خصوص تعزیراتی که جنبه حق الناسی دارند قانونگذار به مفهوم شرعی تعزیر نظر داشته است، این برداشت با تأمل در تبصره همین ماده و ذکر مواردی نظیر روابط نامشروع کمتر از زنا و قذفی که مصداق توهین به دیگری قلمداد شود تقویت می گردد. گرچه قانونگذار در تمایز میان تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده در چنین موادی با وضوح و تصریح چیزی عنوان نکرده اما همین قرائن در کنار یکدیگر می تواند مؤید نوعی پیش فرض در ذهنیت قانونگذار مبنی بر تمایز میان این دو دسته از مجازات ها باشد.

3-1-2- عطف به ما سبق نشدن قوانین جزایی و قاعده قبح عقاب بلا بیان
عطف به ما سبق نشدن قوانین جزایی به معنای اجرا نشدن قانون در خصوص جرائمی است که پیش از زمان لازم الاجرا شدن قانون ارتکاب یافته اند. این قاعده که از نتایج اصل قانونی بودن جرم و مجازات است در حقوق جزای عمومی ذیل عنوان کلی «قلمروی قوانین جزایی در زمان» بررسی می شود. از استثنائات این قاعده می توان به مواردی نظیر خفیف تر شدن قانون لاحق، یا مواردی که قانون لاحق موقتی و برای موارد خاص است و همچنین مواردی که قانون شکلی است اشاره نمود. در تمامی این موارد نوعی وفاق نسبی میان حقوقدانان بر عطف بماسبق شدن قوانین جزایی وجود دارد.
در ابتدای انقلاب اسلامی این اصل به طور عام در خصوص همه مجازات ها پیش بینی شده بود. در این خصوص ماده 6 قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب 21/7/1361 مقرر می نمود: «مجازات و اقدامات تأمینی و تربیتی باید به موجب قانونی باشد که قبل از وقوع جرم مقرر شده باشد…» لذا این ماده به واسطه اطلاق کلمه مجازات کلیه مجازات ها اعم از حدود و قصاص و دیات و تعزیرات را در بر می گرفت.
این در حالی بود که اندکی پیش از تصویب این قانون یعنی در تاریخ 6/6/1361 با تصویب قانون اصلاح موادی از قانون آئین دادرسی کیفری و ماده 284 آن این شبهه برای حقوقدانان پیش آمد که منبع اصلی جرم بودن فعل یا ترک فعل قانون و منابع معتبر یا فتاوی معتبر می باشد. ماده 284 چنین مقرر می داشت:
«‌ماده 284 – حکم دادگاه بدوی تنها در 3 مورد قابل نقض و تجدید نظر است و در سایر موارد قطعی است:
1 – جایی که قاضی پرونده قطع پیدا کند که حکمش بر خلاف موازین قانونی یا شرعی بوده است.
2 – جایی که قاضی دیگری قطع به اشتباه قانونی یا شرعی قاضی پرونده پیدا کند، به نحوی که اگر به او تذکر داده شود متنبه گردد و متوجه اشتباه خود ‌شود.
3 – جایی که ثابت شود قاضی پرونده صلاحیت رسیدگی و انشاء حکم را در موضوع پرونده نداشته است.»
از نظر تاریخی سابقه پذیرش عطف بماسبق شدن قوانین جزایی در خصوص مجازات های شرعی به ماده 279 قانون مجازات عمومی مصوب 1352 بازمی گشت که به طور تلویحی عطف بما سبق نشدن قوانین جزایی را در خصوص مجازات های شرعی رد کرده بود:
«اگر کسی قبل از تصویب و انتشار این قانون مرتکب عملی شده باشد که موافق این قانون جنحه یا جنایت تشخیص شده است در موردی تعقیب و بر طبق این قانون مجازات می شود که اولاً نسبت به آن عمل مرور زمان بر طبق مقررات این قانون حاصل نشده باشد و ثانیاً برای عمل مزبور شرعاً هم حدی معین شده باشد.»
در خصوص واژه «حد» برخی حقوقدانان معتقد بودند: «کلمه حد بایستی در معنای لغوی آن که «عقوبت» باشد تلقی گردد.» نه در معنای فقهی آن که خاص جرائم به اصطلاح مستوجب حد است.
تردیدها ادامه داشت تا اینکه در سال 1365 هیئت عمومی دیوانعالی کشور در رأی وحدت رویه 45- 25/6/65 مقرر نمود: «ماده 6 قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب مهرماه 1361 که مجازات و اقدامات تأمینی و تربیتی را بر طبق قانونی قرار داده که قبل از وقوع جرم وضع شده باشد منصرف از قوانین و احکام الهی از جمله راجع به قصاص می باشد که در صدر اسلام تشریع شده اند.»
رأی مزبور بیانگر این دیدگاه فقهی شورای نگهبان بود که قلمروی زمانی مجازات های شرعی بسیار گسترده تر از آن است که قوانین عرفی بتواند دامنه اش را محدود نماید. تأثیر این دیدگاه را بر قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 می توان ملاحظه کرد. طبق ماده 11 این قانون:
«در مقررات و نظامات دولتی، مجازات و اقدامات تأمینی و تربیتی باید به موجب قانونی باشد که قبل از وقوع جرم مقرر شده باشد و هیچ فعل یا ترک فعلی را نمی توان به موجب قانون متأخر مجازات نمود…»
ماده 10 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 که قرار بود جایگزین ماده 11 قانون سابق شود در آغاز برای فرار از این دیدگاه به شکل دیگری تنظیم شده بود:
«در لایحه‌ای که قوه قضاییه داد و در کمیسیون هم تصویب شد اصل عطف به ماسبق نشدن قوانین کیفری در همه جرایم پذیرفته شده بود، می‌گفت: قانون عطف به ماسبق نمی‌شود مگر اینکه مساعد به حال متهم یا مبنی بر جرم‌زدایی باشد، والاّ قوانین جزایی شدید عطف به ماسبق نمی‌شوند.»
اما با اعتراض شورای نگهبان متن ماده تغییر یافته و تقریباً به حالت سابق اعاده گردید، به موجب این ماده: «در مقررات و نظامات دولتی ، مجازات و اقدام تأمینی و تربیتی باید به موجب قانونی باشد که قبل از وقوع جرم مقرر شده است و مرتکب هیچ رفتاری اعم از فعل یا ترک فعل را نمی توان به موجب قانون مؤخر به مجازات یا اقدامات تأمینی و تربیتی محکوم کرد…»
چنانچه ملاحظه می شود قانون جدید جز در خصوص برخی اشکالات نگارشی (از جمله تغییر فعل «مقرر شده باشد» به «مقرر شده است» و اضافه کردن عبارت «مرتکب هیچ رفتاری اعم از») تغییری در نصّ این ماده و قلمروی قوانین جزایی در زمان ایجاد نکرده است.
موضع قانونگذار در خصوص مجازات های مشمول این ماده کاملاً صریح و روشن است. قانونگذار اهتمام خود را بر تحدید قلمروی زمانی قوانین جزایی فقط و فقط در موارد تخلف از «مقررات و نظامات دولتی» قرار داده است. لذا بر این اساس این ماده هیچ یک از موارد مجازات های شرعی اعم از حدود، قصاص، دیات و تعزیرات شرعی (اعم از منصوص و غیر منصوص) مشمول محدودیت قلمروی زمانی نیستند. لذا نتیجه بدیهی چنین موضعی این خواهد بود که قاعده حقوقی «عطف بما سبق نشدن قوانین جزایی» در خصوص مجازات های شرعی من جمله تعزیرات شرعی اعمال نمی شود. امری که با واقعیت فقه جزایی اسلامی نیز هماهنگی دارد.
اما مبنای مخالفت شورای نگهبان در این خصوص و تمایز قائل شدن میان مجازات های شرعی و حکومتی را باید به مبانی فقهی جرم انگاری در اسلام و قلمروی اعمال تحت شمول قاعده فقهی قبح عقاب بلا بیان نسبت داد.
توضیح اینکه قبح جرائم حکومتی بر خلاف محرمات شرعی قبح عرضی است. در صورت وجود قبح ذاتی در این اعمال دیگر تعیین محدوده زمانی برای اجرای واکنش علیه متخلفین از مقررات و نظامات دولتی وجود نمی داشت. برای درک بهتر این مطلب می بایست نگاهی عمیق تر به موضع فقه جزایی در خصوص «قاعده قبح عقاب بلا بیان» داشت. بر این اساس ابتدا ناچار از طرح دو مقدمه هستیم:
آیا حسن و قبح همه جرائم ذاتی است؟
قلمروی زمانی قاعده قبح عقاب بلا بیان چه جرائمی را در بر می گیرد؟
در خصوص قبح ذاتی محرمات شرعی و قبح عرضی تخلف از مقررات و نظامات حکومتی در فصل پیشین توضیحاتی ارائه شد که به منظور پیشگیری از اطاله کلام از تکرار مجدد آن ها خودداری می شود. اما مقدمه دوم به توضیح قلمروی قاعده فقهی «قبح عقاب بلا بیان» اختصاص دارد. این قاعده به حوزه «واکنش» به محرمات شرعی مربوط می شود. در تعریف این قاعده آورده اند: «کیفر کردن بدون بیان جرم و کیفر و بدون تصریح قانونی نسبت به آن، قبیح است، و چون کار قبیح محال است بخدواند سبحان نسبت داده شود، پس خدایتعالی بدون تصریح به قانون جرم و کیفر کسی را کیفر نخواهد داد چرا که عقلاً و شرعاً چنین کیفری عقاب بلا بیان است و عقاب بلا بیان قبیح است، و خدواند منزه از فعل قبیح است.» این بدان معناست که در فقه امامیه قلمروی حسن و قبح که به «ماهیت افعال» مربوط می شود از قلمروی ثواب و عقاب که به «اثر و نتیجه افعال» اختصاص دارد تفکیک شده و هر یک مختصات خاص خود را دارد.
در متن قرآن و یا سنت عین عبارت قانونی بودن جرم و مجازات را نمی توان یافت. اما می توان از مجموعه آیات و روایات محتوای قاعده قبح عقاب بلا بیان را استنباط کرد. به اضافه اینکه عمل به آن در عرف فقهی نیز به وضوح مشاهده می شود. گرچه از نظر تاریخی سابقه این قاعده به شیخ طوسی می رسد. اما این مسئله، عقلی بودن چنین قاعده ای را زیر سوال نمی برد، توضیح اینکه این قاعده یک قاعده منطقی است. یعنی جدا از قانونگذاری و تشریع، منطق بشری نیز تأیید می کند که عتاب و خطاب تنها در محدوده اعمالی که مرتکب از ممنوع بودن و قابلیت مؤاخذه آن ها اطلاع دارد عادلانه و امکان پذیر باشد.
با توجه به مقدمات طرح شده یعنی حسن و قبح ذاتی اعمال موضوع احکام شرعی و قبح عقاب بلا بیان، یکی از مهمترین وجوه تمایز میان شارع مقدس و قانونگذار در محدوده قابل اعتنای قاعده قبح عقاب بلا بیان قرار می گیرد. از مقایسه این قاعده با قاعده حقوقی «عطف بما سبق نشدن قوانین کیفری» متوجه تفاوت ظریفی خواهیم شد.
قاعده عطف بما سبق نشدن قوانین جزایی مبتنی بر اصل قانونی بودن جرم و مجازات و مراد از آن این است که «قانون لاحق نسبت به آنچه که قبل از وضع و انتشار آن جریان داشته هیچ تأثیری نداشته، تنها نسبت به وقایع و اعمال بعد از وضع و انتشار آن حاکم است.» مصادیق جرائم موضوع مجازات های بازدارنده یا تعزیرات حکومتی الزاماً واجد قبح ذاتی نیستند. بلکه در اغلب موارد این قبح صرفاً بر اساس شرایط و مقتضیات زمان و بصورت کاملاً وضعی ایجاد شده است. توضیح این که قاعده مزبور اختصاص به جرائمی دارد که بواسطه وضع «قانون» پدید آمده اند یعنی جرائمی که واجد قبح ذاتی نبوده و قبح وضعی دارند، در حالی که قلمروی قاعده قبح عقاب بلا بیان خاص جرائمی است که در «شرع» ذکر شده و دارای قبح ذاتی هستند.
علیرغم ماهیت مشابه، در حقوق و فقه جزایی ایران با توجه به تحجر سنتی فقه شیعه از حکومت، این دو قاعده دو خط سیر متفاوت به خود دیده اند. چرا که سابقه آشنایی شیعیان با مفهوم دینی جرم، یعنی اعمالی که فی نفسه معصیت هستند، نه به دوران کوتاه پس از انقلاب اسلامی ایران که به غیبت آخرین امام شیعیان یعنی سال 265 هجری قمری باز می گردد. این سابقه طولانی در «بیان» جرائم بدون شک قلمروی زمانی قاعده قبح عقاب بلا بیان را تا حد بسیار زیادی گسترش می دهد. لذا در جرائمی که جنبه شرعی و غیر حکومتی دارند بی شک قاعده حقوقی عطف به ماسبق نشدن قوانین کیفری دست کم در خصوص مرتکبینی که امروزه دست به ارتکاب اعمال مجرمانه می زنند نمی بایست مجری باشد. گرچه مفاد قاعده فقهی «قبح عقاب بلا بیان» همچنان به قوت خود باقی است. به عبارت دیگر عدم اجرای قاعده عطف به ماسبق نشدن قوانین کیفری به معنای عدم اجرای قاعده فقهی عقاب بلا بیان نیست.
بدین ترتیب ما در قلمروی تعزیرات با دو قاعده سر و کار داریم که گرچه محتوای هر دو یکی است اما قلمروی زمانی و موضوعی آن ها با هم تفاوت دارد. قاعده فقهی «قبح عقاب بلا بیان» که در خصوص «تعزیرات شرعی» بکار می رود و قلمروی زمانی آن به صدر اسلام بازمی گردد. و قاعده حقوقی «عطف بما سبق نشدن قوانین کیفری» که در خصوص «تعزیرات حکومتی» یا به اصطلاح «مجازات های بازدارنده» بکار می رود و قلمروی زمانی آن به تاریخ تصویب قانون باز می گردد. امری که در ماده10 قانون مجازات اسلامی مصوب 1390 نیز به آن اشاره شده است. بنابراین به نظر نمی رسد قانونگذار سال 1392 با غفلت و مسامحه به این موضوع پرداخته باشد. این امر با دقت و تأکید بر تمایز میان مجازات های بازدارنده و تعزیرات شرعی انجام شده و لذا قلمروی این ماده را بایستی به همان موارد منصوص یعنی «مقررات و نظامات دولتی» منحصر دانست.

3-1-3- نسخ قانون
نسخ در لغت به معنای از بین بردن، از روی نسخه ای دوباره نوشتن و نقل و قول است. در علم الاصول آن را به «رَفَعُ الْحُکْمُ الشَرعی بدَلیلٍ شَرعیٍ مُتأخّّر» تعریف کرده اند.
در نزد حقوقدانان نسخ عبارت است از اسقاط اعتبار یک قانون بوسیله قانون دیگر، آن هم توسط مرجعی که به لحاظ قانون حق این کار را دارد. در این حالت قانون اسقاط شده را «منسوخ» و قانون اخیر را «ناسخ» می گویند.
نسخ را به دو نوع صریح و ضمنی تقسیم کرده اند: نسخ صریح آنست که قانونگذار ضمن قانون تازه ای منسوخ بودن قانون قدیم را اعلام می نماید. نسخ ضمنی در صورتی است که نسبت به موضوع معینی قانونی حاکم باشد لیکن قانونگذار در خصوص همان موضوع در آینده مبادرت بوضع قانون جدیدی بنماید. بطوریکه از یک طرف صراحتاً قانون سابق را منسوخ اعلام نکند و از طرف دیگر اجرای این دو قانون حاکم بر یک موضوع واحد و جمع آنها امکان منطقی نداشته باشد. در چنین شرایطی تصور بر آن است که قانون مؤخر بطور ضمنی قانون مقدم را نسخ نموده است. فلذا اصل بر آن است که به قانون مؤخر عمل شود. از قاعده فقهی «الجمع مهما امکن اولی» در این خصوص می توان استفاده کرد.
نسخ قانون در ماده 99 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 مورد توجه قرار گرفته است. بر اساس این ماده: «نسخ قانون، تعقیب و اجرای مجازات را موقوف می کند. آثار نسخ قوانین کیفری به شرح مندرج در ماده (10) این قانون است.»
اما ماده (10) در این خصوص چه می گوید؟ بطور کلی ماده 10 شامل دو بخش است. بخش اول که در مبحث پیشین بدان پرداخته شد به موضوع عطف بما سبق نشدن قوانین جزایی اختصاص داشته و بخش دوم که به موضوع نسخ مجازات سابق یا تخفیف در میزان مجازات است به بحث حاضر اختصاص دارد. مفاد بخش دوم چنین است:
«چنانچه پس از وقوع جرم، قانونی مبنی بر تخفیف یا عدم اجرای مجازات یا اقدام تأمینی و تربیتی یا از جهاتی مساعدتر به حال مرتکب وضع شود، نسبت به جرائم سابق بر وضع آن قانون تا صدور حکم قطعی، مؤثر است. هرگاه به موجب قانون سابق، حکم قطعی لازم الإجرا صادر شده باشد به ترتیب زیر عمل می شود:
الف- اگر رفتاری که در گذشته جرم بوده است به موجب قانون لاحق جرم شناخته نشود، حکم قطعی اجرا نمی شود و اگر در جریان اجراء باشد اجرای آن موقوف می شود. در این موارد و همچنین در موردی که حکم قبلاً اجراء شده است هیچ گونه اثر کیفری بر آن مترتب نیست.
ب- اگر مجازات جرمی به موجب قانون لاحق تخفیف یابد قاضی اجرای احکام موظف است قبل از شروع به اجراء یا در حین اجراء از دادگاه صادر کننده حکم قطعی، اصلاح آن را طبق قانون جدید تقاضا کند. محکوم نیز می تواند از دادگاه صادر کننده حکم، تخفیف مجازات را تقاضا نماید. دادگاه صادر کننده حکم با لحاظ قانون لاحق، مجازات قبلی را نخفیف می دهد. مقررات این بند در مورد اقدام تأمینی و تربیتی که در مورد اطفال بزهکار اجرا می شود نیز جاری است…»
نخستین نکته ای که در خصوص این ماده می بایست متذکر شد، تبعیت بخش دوم این ماده از بخش اول آن در خصوص قلمروی موضوعی است. بدین معنا که بخش دوم یعنی حوزه نسخ قانون نیز به تبعیت از بخش اول تنها ناظر بر موارد «تخلف از مقررات و نظامات دولتی» است. این دیدگاه با حدیث زراره از امام صادق نیز همخوانی دارد. مرحوم کلینی با ذکر سند از زراره نقل می‏کند که گفت: «از امام صادق‏علیه السلام از حلال و حرام سؤال کردم، آن حضرت فرمودند:
«حَلالُ مُحمدٍ حلالٌ ابداً الی یوم القیامه و حرامه حرامٌ ابداً الی یوم القیامه، لا یکون غیره و لا یجی‏ء»
حلال محمد همیشه تا روز قیامت حلال است و حرام او همیشه تا قیامت حرام است، غیر آن نخواهد بود و غیر او نخواهد آمد.»
بدین معنا که چنانچه قرار باشد قانون مجازات بر مبنای اصول و قواعد اسلامی نگاشته شود می بایست مقدمات و لوازم این اصول و مقررات نیز مورد پذیرش قرار گیرد. مقررات جزایی اسلامی بر مبنای دو تکلیف عام حرمت و وجوب نگاشته و استخراج شده اند. دامنه این محرمات جز در موارد استثنایی قابل تغییر و تحول نیست. تعالیم و قوانین اسلام، ثابت و جاودانه است. از این رو یکی از مباحث قابل تأمل برای دین شناسان در مبحث خاتمیت، مشکل هماهنگ سازی میان دین ثابت و احوال متغیر انسان است :
«اشکال در مسأله «اسلام و مقتضیات زمان» اشکال همزیستی و هماهنگی دو سنّتی است که در طبیعت خودشان بر ضد یکدیگرند. یکی از این دو در طبیعت خودش ثابت و لایتغیّر است و دیگری در طبیعت خودش متغیّر و سیّال و ناثابت است.»
مرحوم علامه طباطبایی در پیوند فطرت بشر با دین الهی می فرماید:
«اسلام که نظر خود را معطوف انسان فطری داشته و با دعوت خود، اجتماع بشر را به اجتماع پاک فطری که دارای اعتقاد عمل و مقصد پاک فطری است، رهبری می نماید. همان افکار بی شائبه انسان فطری را در اعتقاد و عمل برنامه لازم الاجرای خود قرار داده است و در نتیجه مقررات خود را به دو بخش ثابت و متغیّر تقسیم نموده و بخش اوّل را که روی اساس آفرینش انسان و مشخصات ویژه او استوار است، به نام دین و شریعت اسلامی نامیده و در پرتو آن به سوی سعادت انسانی رهبری می کند.»
بر این اساس موضوعات احکام را به دو بخش ثابت و متغیر تقسیم کرده اند:
«1. موضوعات شرعیّه: که عبارتند از موضوعاتی که شارع آنها را اختراع و تأسیس نموده است. بسیاری از عناوین شرعی در لغت معنای خاص داشته اند، اما شارع مقدس با تصرّف در آنها، همان موضوعات را در مفهومی جدید به کار برده است؛ مانند: لفظ صلاه، صوم، حج و سایر عناوین و موضوعات عبادی.
زمان و مکان در این گونه موضوعات تأثیر ندارد… زیرا حکم و موضوع هر دو از طرف شارع تبیین شده است.
2. موضوعات عرفی: و از آن به معاملات تعبیر می شود. اینها عناوینی هستند که شارع آنها را تأسیس و اختراع ننموده، معیار دریافت و تعیین آن به عرف واگذار شده است.»
این تقسیم بندی را می توان با تقسیم بندی اعمال قبیح به جرائم شرعی که از سوی شارع جرم انگاری شده اند و جرائم حکومتی که از سوی حکومت جرم انگاری می شوند و واجد قبح عرضی هستند مقایسه کرد. قانونگذار سال 1392 نیز بر مبنای همین دیدگاه مواد 10 و 99 را به موارد تخلف از مقررات و نظامات دولتی منحصر نموده است. بنابراین چاره ای نیست جز اینکه بپذیریم مفاد ماده 99 و 10 قانون جدید صرفاً اختصاص به مواردی دارد که در آن ها نه اعمال مستوجب تعزیر شرعی بلکه تخلف از «مقررات و نظامات دولتی» با مجازات و اقدامات تأمینی و تربیتی مواجه می شود و نسخ چنین مجازات هایی یا تخفیف در نوع و میزان آن هاست که می بایست مورد تعیین تکلیف قرار گیرد.

3-1-4- عدم نسخ ماده 638 کتاب پنجم
«اصل 167 قانون اساسی و ماده 214 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 1378 به قاضی کیفری اجازه داده است که در موارد سکوت، نقض، اجمال، تعارض یا ابهام قانون با مراجعه به منابع فقهی مبادرت به صدور رأی کند. قانونگذار عادی با تمسک به اطلاق عبارت مزبور و برداشت نادرست از آن و بدون توجه به سایر اصول قانون اساسی و نیز اصول مسلم حقوقی، مراجعه قاضی به منابع فقهی در دعاوی کیفری را جایز دانسته است. این برداشت موجب گردیده است که مقنن در ماده 638 قانون مجازات اسلامی با ایجاد عنوان جزایی کلی و مبهم «تظاهر به عمل حرام» و اطلاق شبهه آور متن ماده مزبور در بیان کیفر نفس عمل حرام به منظور رفع ابهام از این ماده، به طور ضمنی مراجعه به منابع فقهی برای تشخیص مصداق و کیفر عمل حرام را تجویز کند. اما از آنجا که این امر به خلق جرم و جعل کیفر می انجامد، با اصل قانونی بودن جرم و مجازات و اصل تفکیک قوا و اصل صلاحیت انحصاری قوه مقننه در وضع قانون منافات دارد.»
این بخشی از نگاه جامعه حقوقی کشور در برخورد با ماده 638 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 بود. ماده 638 در دو دهه اخیر یکی از چالش برانگیزترین مواد این قانون محسوب می شد. دامنه اختلافات در خصوص این ماده بسیار زیاد بود. طبق این ماده:
«هرکس علناً در انظار و اماکن عمومی و معابر تظاهر به عمل حرامی نماید علاوه بر کیفر عمل به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا (74) ضربه شلاق محکوم می گردد و در صورتی که مرتکب عملی شود که نفس آن عمل دارای کیفر نمی باشد ولی عفت عمومی را جریحه دار نماید فقط به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا (74) ضربه شلاق محکوم خواهد شد.»
دیدگاه غالب حقوقدانان بر لزوم نسخ یا دست کم تحدید قلمروی این ماده بود:
«مصلحت اقتضا دارد مقنن نسبت به اصلاح یا لغو ماده مزبور اقدام کند و در اصلاح آن به قانون اساسی عنایت بیشتری داشته باشد.»
این نقدها بر دو محور به عمل می آمد: یکی، مغایرت جرم انگاری دوگانه با اصل قانونی بودن جرم و مجازات؛ دیگری، مشکلات و موانع اجرایی مراجعه به منابع و فتاوی فقهی در قلمرو جزاییّات.
به زعم مخالفین، ماده 638 با اصول قانون اساسی نیز در تعارض بود. به موجب اصل 36 قانون اساسی:
«حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد.»
با تکیه بر این اصل می بایست صلاحیت قضات در صدور احکام جزایی و اجرای آن را در محدوده قوانین مصوب تلقی نمود. برخی با تمسک بر همین اصل به نقد ماده 638 پرداخته بودند:
«بهانه حفظ نظم جامعه و حمایت از عفت عمومی و اخلاق حسنه، نمی تواند مجوز مداخله قضات در امر قانونگذاری باشد.»
اگر بنا بر مقایسه اصلی از اصول قانون اساسی و یکی از مواد قانون مجازات اسلامی بود، تکلیف ماجرا به راحتی مشخص می شد. در مقام تعارض یک قانون عادی و قانون اساسی اصل بر این است که قانون عادی نمی تواند ناسخ قانون اساسی تلقی شود. بنابراین ماده 638 قانون مجازات اسلامی خلاف قانون اساسی تشخیص داده شده و غیر قانونی اعلام می شد. اما آنجا که تعارض میان دو اصل از اصول قانون اساسی پدید می آید چنین پاسخی بی شک راه گشا نخواهد بود. توضیح اینکه اصل 167 قانون اساسی دست کم از بعد ظاهری تعارضی را با اصل 36 آشکار می سازد:
«قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوی را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوی و صدور حکم امتناع ورزد.»
در توجیه تعارض این دو اصل و همچنین تعارض اصل 167 با اصل تفکیک قوا گفته می شد مفاد اصل 167 قانون اساسی اختیار وضع و ایجاد قانون را به قاضی نداده، بلکه از این اصل برای تفسیر و اجرای قانون استفاده می شود. برخی دیگر نیز این اصل را با اصل 36 تخصیص زده و معتقد بودند «از جمع این دو اصل می توان نتیجه گرفت که اصل 167 در خصوص موارد جزایی اعمال نمی شود و قاضی حق ندارد با استناد به فتاوی و منابع معتبر فقهی، عملی را که در قانون جرم شناخته نشده و قانوناً قابل مجازات نیست، جرم شناخته و مجازات کند.»
برخی نیز اینگونه استدلال می کردند که: «با توجه به قسمت اخیر ماده که قید حرام ندارد منظور از عمل حرام عملی است که در قانون برای آن کیفر تعیین شده باشد و در قسمت دوم نیز صرف جریحه دار نمودن عفت عمومی کافی است گرچه عمل ارتکابی قانوناً جرم نبوده و یا حرام نباشد.»
این در حالی بود که به زعم برخی دیگر «عمل حرام نباید عنوان مستقل مجرمانه داشته باشد که در این صورت بر اساس همان مقررات تحت پیگرد قرار می گیرد.» بر این اساس، برخی ارتکاب اعمال حرام فاقد وصف مجرمانه نظیر خوردن گوشت خوک در علن را مصداق قسمت اول این ماده می دانستند. با گسترش دامنه اختلاف نظرها در خصوص این ماده رسیدن به یک وفاق جمعی در خصوص قلمروی و مبنای ماده مزبور عملاً غیر ممکن می نمود.
واقعیت امر این بود که محتوای کلی ماده 638 و اصل 167 قانون اساسی را نمی شد با تفسیرهای حقوقی تا حدی که مقبول طبع حقوقدانان بود محدود و مضیق نمود. دیدگاه اخیر خصوصاً با تصویب ماده 214 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در سال 1378 تقویت گردید. ماده ای که به زعم برخی «به این مباحث تئوری پایان داد و به این ترتیب جانب گروه دوم از حقوقدان ها (معتقدین به عدم تخصیص اصل 167 و ماده 638 قانون مجازات اسلامی) را گرفت.» به موجب این ماده: «رأی دادگاه باید مستدل و موجه بوده و مستند به مواد قانون و اصولی باشد که بر اساس آن صادر شده است. دادگاه مکلف است حکم هر قضیه را در قوانین مدون بیابد و اگر قانونی در خصوص مورد نباشد، با استناد به منابع فقهی معتبر یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر کند و دادگاه ها نمی توانند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض یا ابهام قوانین مدون از رسیدگی به شکایات و دعاوی و صدور حکم امتناع ورزند.»
نگاهی به مذاکرات مجلس خبرگان در زمان تصویب اصل 167 مؤید اطلاق ظاهر و شمول آن بر کلیّه دعاوی، اعم از مدنی و کیفری است. اصل مذکور به انضمام مواد 214 و 638 «به وضوح دلالت دارند که در نظام کیفری مفهوم گناه و جرم یکی است و علاوه بر جرم انگاری توسط قوانین مدوّن، تحریمات شرعی نیز معادل جرم انگاری تقنینی تلقّی می شوند و در نتیجه جرم انگاری دوگانه (توسط قانون مدوّن عرفی و متون شرعی) حاکم می باشد.»
حقیقت این است که اگرچه قاضی با استفاده از اصل 167 قانون اساسی قانون وضع نمی کند، ولی از طریق تفسیر، قانون شرع را «کشف» می نماید. شماری از حقوقدانان بر این عقیده اند که «هدف قانونگذار از اصل 167 همبستگی میان «حقوق اسلامی» و «حقوق دولتی» است؛ یعنی همزیستی میان قدرت و مذهب، نه اتحاد آنها که قانونگذار این هدف را با وضع اصولی همچون اصل 167، 72، 91 و 4 قانون اساسی دنبال نموده است». همبستگی میان حقوق اسلامی و حقوق دینی، یا به تعبیر دکتر کاتوزیان همزیستی این دو دسته از قواعد تنها در صورتی قابل فرض است که صرفنظر کردن از وجوه تمایز آن ها به شکل آشکاری غیرممکن باشد. در غیر اینصورت و در فرض قابلیت گنجاندن همه اقسام تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده ذیل یک عنوان واحد و چشم پوشی از تمایزات میان این دو، دیگر نیازی به وجود چنین اصول و موادی در بطن مهمترین قوانین عمومی کشور احساس نمی شد. طبق ماده 2 قانون مجازات اسلامی سابق تنها اعمالی جرم تلقی می شدند که «در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد.» این ماده در قانون جدید نیز کم و بیش به همان شکل تکرار شده است. اگر قرار بر عدم تمایز میان تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده بود، می بایست بعد از هجمه انتقادات و اشکالاتی که بر ماده 638 قانون مجازات اسلامی وارد شد، قانونگذار سال 1392 دست کم برای ایجاد اتحاد میان تعزیرات شرعی و حکومتی مبادرت به حذف این ماده می نمود. امکان این تغییر خصوصاً با دستکاری هایی که قانونگذار سال 1392 در قانون سابق اعمال نموده (مواردی نظیر نسخ صریح مواد 625 تا 629 و همچنین نسخ مواد 726 تا 728 کتاب پنجم) وجود داشت. تنها علتی که می توانسته قانونگذار را از ورود به این وادی و نسخ این ماده منع کند، وقوف خود قانونگذار بر لزوم تمایز و تفکیک میان مجازات های بازدارنده و تعزیرات شرعی بوده است. این دیدگاه خصوصاً با توجه به نص ماده و عبارت «علاوه بر کیفر عمل»، تقویت می شود. بدین معنی که قانونگذار با تأکید بر لزوم اجرای کیفر حکومتی و قانونی، کیفری جداگانه را برای نفس «تظاهر به عمل حرام» معین نموده است. کیفری که برخاسته از شریعت و مصداق عینی «تعزیر شرعی» است. زیرا چنانکه در فصل پیشین گفته شد، میان مجازات های بازدارنده و تعزیرات شرعی چه به لحاظ مبنایی، چه به لحاظ مفهومی و چه به لحاظ تاریخی تمایزاتی انکارناپذیر وجود دارد.
بنابراین و با توجه به اینکه قانونگذار طبعاً عملی را لغو و بیهوده انجام نمی دهد، می بایست برای فلسفه وجودی ماده 638 قانون مجازات اسلامی به دنبال مبنا و دلیل قانع کننده ای بود. دلیل موردنظر را نیز می بایست در پرتوی منابع و فتاوای معتبر فقهی جستجو کرد.
در زبان قرآن کریم جرم به معنای انجام دادن فعل یا گفتن قولی آمده است که شارع آن را منع کرده و برای آن کیفر قرار داده است. به عبارت دیگر، جرم یا گناه عبارت است از مخالفت با اوامر و نواهی شارع مقدس. برخی فقها جرم را فقط در ممنوعات شرعی که کیفر دنیوی دارند، بکار برده و بقیه کارهای ممنوع را مصداق معصیت، خطیئه یا اثم دانسته اند. در مبانی فقه شیعه هر معصیتی، اعم از فعل حرام و ترک فعل واجب، چنانچه فاقد مجازات مصرح و معین در شرع باشد، مستوجب تعزیر کیفری است. بنابراین دیدگاه، همه محرمات شرعی بدون کیفر و مجازات معین «قابل تعزیر» است، و گستره مجازات همه محرمات و معاصی شرعی، اعم از انجام عمل حرام یا ترک واجب را فرا می گیرد. ظاهراً ماده 638 قانون مجازات بر اساس همین دیدگاه فقهی طراحی و ابقاء شده است.
اما مسئله در خصوص این ماده نه فقط عمل حرام که «تظاهر به عمل حرام» است. یعنی آنچه در فقه «تجاهر» عینی یک عمل حرام تلقی می شود. پرسشی که ممکن است برخی در رد این ماده طرح کنند این است که اگر قرار بر اِعمال تعزیر شرعی در موارد ارتکاب عمل حرام باشد چرا قانونگذار آن را به مواردی که این ارتکاب، جنبه علنی پیدا می کند محدود کرده است؟
در پاسخ باید گفت «بزه پوشی» یکی از وجوه متمایز سیاست جنایی اسلام است. در فقه اسلامی علی الاصول تجسّس حرام است. پی گیری و تجسّس از منکرات از قبیل فحص در شبهات موضوعیه است که برخی از اصولیان آن را لازم ندانسته اند. همچنین بنا به قاعده درأ در مواردی که شک و ظنّی مبنی بر ارتکاب جرم توسط کسی وجود دارد شبهه قابل پی گیری نبوده و اصل بر برائت است. آیات و روایات زیادی نیز در این زمینه وجود دارد که بر این مدعا دلالت دارند. از جمله آیه 12 سوره حجرات: «ای کسانی که ایمان آورده اید از بسیاری از گمان ها دوری کنید، برخی از گمان ها گناه است. از یکدیگر تجسس و غیبت نکنید. آیا هیچ یک از شما دوست دارد گوشت برادر مرده خود را بخورد؟ پس آن را ناخوش می دارید.»
بنابراین نفس «تظاهر به عمل حرام» صرفنظر از عنوان مجرمانه این عمل مستوجب تعزیر است و بدیهی است منظور از تعزیر در این ماده تعزیر شرعی است نه تعزیر قانونی و حکومتی. عدم نسخ این ماده با توجه به ابقای عنوان تعزیرات و مجازات های بازدارنده بر کتاب پنجم توسط قانونگذار سال 1392 با وجود تمامی اختلاف نظرها و کشمکش هایی که حول این ماده جاری بود مبین تمایل قانونگذار بر حفظ دیدگاه سنتی در خصوص تمایز میان تخلف از مقررات حکومتی و ارتکاب محرمات شرعی است.

3-2- وجوه غفلت از تمایز

علاوه بر مواردی که قانونگذار سال 1392 آگاهانه و تعمداً به تمایز میان مجازات های بازدارنده و تعزیرات شرعی اشاره داشته، گاه در برخی مواد و تأسیسات مندرج در این قانون به مواردی برخورد می کنیم که از این تمایزات غفلت شده است و این غفلت تا حدود زیادی قابل انتقاد به نظر می رسد. در توجیه این موارد شاید گفته شود نظام تعزیرات اسلامی آنچنان انعطاف پذیری و گستره ای دارد که بتواند تاب تحمل چنین تغییراتی را نیز داشته باشد. اما پاسخ بدون شک این خواهد بود که صرفنظر از انعطاف پذیری نظام تعزیرات، دین اسلام به عنوان خاتمه رسالت پیامبران در هدایت و ارشاد انسان ها، پیش از هر چیز می بایست واجد یک ساختار کلی ثابت نیز باشد که با تغییر شرایط زمانی و مکانی دچار تغییر و تحول نشود. بدین معنا که اگر بخواهیم احکام حکومتی جزایی را بدون هیچگونه تمایز و تفاوتی مترادف با تعزیرات شرعی قلمداد کنیم، می بایست عکس این قضیه نیز صادق باشد. یعنی تعزیرات شرعی نیز مترادف و همسان با تعزیرات حکومتی و دارای همان ویژگی ها و مقتضیات احکام حکومتی نظیر موقتی و متغیر بودن قلمداد شوند. اما چنین نتیجه ای با واقعیت های دین اسلام به عنوان یک دین الهی همخوانی چندانی ندارد. اگر تعزیرات شرعی را بخواهیم مترادف با تعزیرات حکومتی قلمداد کنیم به یک معنا در اصول اخلاقی صادره از سوی شارع تردید کرده ایم. آیا ممکن است تصور نمود روزی اعمالی نظیر وطی با میت یا تقبیل و مضاجعه با نامحرم از دیدگاه شرع اسلام حلال تلقی شده و قابل کیفر نباشند؟ حتی اگر مصلحت مجازات چنین اعمالی به اقتضای شرایط زمانی و مکانی از میان برود، نفس جرم بودن این اعمال قابل تردید نخواهد بود. قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در مواردی چند بدون توجه به تمایز میان تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده هر دوی این عناوین را ذیل احکام مشترکی قرار داده که بی شک مشکلاتی را در عرصه اجرا نیز فراروی دستگاه قضایی قرار خواهد داد. این موارد که موضوع بخش های این مبحث را به خود اختصاص داده است از این قرارند:
توبه

پاسخی بگذارید